Sentencia CIVIL Nº 493/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 415/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00493/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

JMG

N.I.G.30030 37 1 2016 0000295

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de LORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000341 /2012

Recurrente: PAVIMENTOS ASFALTICOS LARIO S.L.

Procurador: SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA

Abogado: JUAN JOSE GONZALEZ AMADOR

Recurrido: BANCO SANTANDER S.A. BANCO

Procurador: PEDRO ARCAS BARNES

Abogado: ANTONIO POVEDA BAÑON

SENTENCIA

493/2016

ILMOS SRES.

DON MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

Presidente

DÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA

DON CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se ha seguido con el nº 341/12 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante, Pavimentos Asfálticos Lario S.L., representada por el Procurador D. Salvador Díaz González de Heredia y dirigida por el Letrado D. Juan José González Amador, y como demandado y en esta alzada apelado, Banco Español de Crédito S.A. posteriormente Banco de Santander S.A. representado por el Procurador D. Pedro Arcas Barnés y dirigido sucesivamente por la Letrada Dña María Sánchez Serrano, y por los Letrados D. Pascual Benito Morambell y D. Antonio Poveda Bañón. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia citado, con fecha 27 de octubre de 2015 dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO.- QUE DEBIENDO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el procurador D. Salvador Díaz González de Heredia, actuando en nombre y representación de PAVIMENTOS ASFALTICOS LARIO, S.L., frente a BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. (hoy BANCO SANTANDER, S.A.), representada por el Procurador D. Pedro Arcas Barnés.- Se imponen las costas de este procedimiento a PAVIMENTOS ASFALTICOS LARIO, S.L.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a la parte demandada, que presentó el correspondiente escrito de oposición, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 415/16, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y por providencia de 29 de septiembre último se señaló para deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda por considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento en que ésta se fundamenta.

La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación invocando error en la valoración de la prueba, discrepando de la que efectúa la sentencia apelada del interrogatorio del representante legal de la actora, y de la prueba testifical de los Sres. Juan Carlos y Hipolito , que, alega, acreditan que aunque no se presentara reclamación por escrito al Banco demandado hasta la interposición de la demanda, mostró verbalmente su disconformidad con las liquidaciones debido a la relación de confianza existente, e incluso quisieron hacer una cancelación anticipada, que no se efectuó por su elevado coste. Se refiere seguidamente a que la declaración del testigo Sr. Lorenzo que, alega, fue abiertamente contradictoria con la del Sr. Hipolito , en cuanto a la formación de éste en materia de contratos financieros, formulando alegaciones en relación con la prevalencia de las manifestaciones del segundo. Añade que ha quedado acreditado que todos los contratos de permuta financiera que suscribió con el demandado, incluido el litigioso eran realmente una misma operación, una reestructuración que se hizo a instancia del Banco, como resulta de la prueba testifical de los Sres. Hipolito y Plácido , refiriéndose a la contradicción entre las declaraciones del último y del testigo Sr. Lorenzo en relación con quien solicitó la contratación del producto, así como a la inexistencia de negociación con la demandante, conforme a las respuestas del Sr. Hipolito , además de que la titulación de éste de licenciado en económicas, no implica necesariamente que tuviera conocimientos sobre las características de unos contratos tan específicos y concretos, y que tanto el mismo como la empresa creían que era un producto que no tenía riesgos y que no entendió el contrato, por lo que el Sr. Hipolito no pudo informar a la demandante de su naturaleza, que el mismo desconocía, habiendo quedado acreditado el error en el consentimiento, y que el contrato litigioso es nulo al estar viciado éste por dolo o cuando menos por error. Alude a continuación a que tampoco sabía que el Banco podía dejar sin efecto el contrato a partir de la quinta liquidación, en virtud de la cláusula a que se refiere, sosteniendo que implica un claro desequilibrio contractual y la falta de claridad en su redacción, y la ausencia de explicaciones sobre la misma, sin que, además, se facilitase a la demandante una copia del contrato marco de operaciones financieras citado en las condiciones particulares del contratos, argumentando sobre todo ello, e interesando la desestimación de la demanda.

La parte apelada se ha opuesto al recurso de apelación, refiriéndose inicialmente a los antecedentes relevantes del procedimiento, sosteniendo que la sentencia apelada es ajustada a derecho, y que ha de prevalecer el criterio imparcial y objetivo del Juzgador, refiriéndose a continuación al resultado del interrogatorio de la parte demandante, a los documentos 2 a 13 de la demanda, a la inexistencia de ningún tipo de reclamación de ésta con relación al contrato litigioso, a la prueba testifical del Sr. Lorenzo , a que no existen importantes contradicciones entre las manifestaciones de éste y del Sr. Hipolito , que, afirma, coinciden en aspectos fundamentales, a que se refiere, a que la demandante había contratado varios productos financieros con anterioridad al contrato de 2007 objeto de litis, y tenía experiencia en este tipo de productos derivados, y especialmente en contratos de permuta financiera, aludiendo a los documentos 1 de la demanda, y 6, 7 y 8 aportados con el escrito de contestación así como a los contratos y cancelación anticipada aportados por la demandante a requerimiento judicial mediante escrito de fecha 26/03/2013, formulando alegaciones sobre todo ello, y en relación con la existencia de mala fe en la parte actora al ocultar la preexistencia de diversos contratos de permita suscritos con anterioridad al litigioso, y que trata de reconducir sus pretensiones, formulando alegaciones sobre la prueba testifical del Sr. Plácido , y del Sr. Hipolito , aludiendo a que la conclusión de inexistencia de error-vicio en el consentimiento prestado por la demandante, es coherente , según la sana crítica y el proceso lógico deductivo, con el resultado de la prueba practicada, y que además el error para que exista vicio en el consentimiento prestado debe ser sustancial y excusable, lo que no se ha acreditado, invocando finalmente que la parte apelante trata de introducir en la segunda instancia hechos nuevos no controvertidos en la primera, así los relativos a la reestructuración de un contrato anterior, al desequilibrio contractual y a la inexistencia de contrato marco de Operaciones Financieras, concluyendo la corrección de la sentencia apelada, y la improcedencia de estimar el recurso de apelación , señalando, por último, que la pretensión de la demandante es de nulidad radical del contrato, no de anulabilidad, habiendo sido hechos controvertidos cuestiones que afectan a la anulabilidad y no a la nulidad radical.

SEGUNDO.- En relación con las alegaciones que se efectúa en esta alzada, en primer lugar se ha de indicar que, aun cuando en la demanda se califique de radical la nulidad que se pretende del contrato de permuta financiera que concertó la demandante con el Banco demandado, el día 11 de diciembre de 2007, de su Fundamento de Derecho Segundo, en que se invoca la existencia de dolo y error en el consentimiento y su nulidad al amparo de los artículos 1261 y 1265 del Código Civil , se desprende que realmente no se invoca una ausencia de consentimiento, y se refiere más propiamente a la anulabilidad del contrato, y en tal sentido en el Fundamento de Derecho Cuarto del escrito de contestación a la demanda, se alude a la caducidad de la acción conforme al artículo 1301 del Código Civil y a la extemporaneidad del ejercicio de la acción, que se corresponden no con la nulidad, sino con la anulabilidad del contrato.

En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2016 , se refiere a la diferencia entre error vicio y error obstativo, que da lugar a la nulidad absoluta o, más precisa, inexistencia por falta de consentimiento, señalando que 'Sobre el primero es elocuente la sentencia del 21 mayo 2007 : «siendo el error vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable (que no pudo ser evitado mediante una diligencia media) lo contempla el artículo 1266 y lo califica el 1265 del Código civil como vicios del consentimiento que da lugar a la anulabilidad del contrato regulada en los artículos 1300 y siguientes». Y sobre el error obstativo, es clara la sentencia de 22 diciembre 1999 que expresa:

«...El error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna real y hace que el negocio jurídico sea inexistente ... artículo 1266 se refiere al error vicio y aquí nos hallamos ante un error obstativo; el ámbito de esta norma lo concreta el artículo 1300: sólo se aplica al contrato que reúne todos los elementos (consentimiento, objeto y causa), es decir, a aquél en que ha habido error en la voluntad (error vicio) y no error en la declaración (error obstativo), aquél provoca la anulabilidad (por el vicio), éste la inexistencia (por la falta de uno de los elementos)».

TERCERO.-Establecido lo anterior, la sentencia apelada considera acreditado que Pavimentos Asfálticos Lario S.L obtuvo suficiente información del producto contratado mediante la información y asesoramiento de su director financiero Sr. Hipolito , lo que se cuestiona en esta alzada, en que se alega error en la apreciación de la prueba, reiterándose por la parte apelante que éste no tenía conocimientos especializados en productos financieros, creía que el producto no tenía riesgos, desconocía sus características y naturaleza, por lo que no pudo informar al representante legal de la empresa, Sr. Juan Carlos , así como que no existió una negociación previa entre las partes, añadiendo que la permuta financiera cuya nulidad se pretende era reestructuración de otras anteriores contratadas con el Banco demandado, por lo que es preciso revisar el resultado de la prueba practicada, partiendo de que se alega en la demanda que a finales del año 2007 el Director de la Oficina de Banesto en Lorca, Sr. Plácido , se desplazó a las oficinas de la demandante y mantuvo una reunión con el gerente como con otros empleados y les indicó la conveniencia de que suscribiera un nuevo producto financiero llamado permuta financiera, aludiendo a que respecto del producto en sí, la única explicación que dio es que se trataba de una especie de seguro que cubría a la empresa frente a la subida de los tipos de interés, y en cualquier caso insistió en que se trataba de un producto que no iba a generar ningún problema, en definitiva, un mero trámite para poder cubrir objetivos y de esta forma lograr que el Banco fuese más benévolo para conceder préstamos y financiación general a la empresa, concertándose el día 11 de Diciembre de 2007una permuta financiera por un importe nominal de 1.000.000 euros, inicio el 14 de diciembre de 2007 y vencimiento el 14 de diciembre de 2012, sujeto a cancelación anticipada, cuya permuta financiera es objeto del procedimiento de que dimana esta alzada, cuestionando por tanto que existiese una negociación previa al contrato y se dieses debido cumplimiento por parte del Banco demandado a su deber de información.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 2016 recoge el cuerpo de doctrina fijada sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de permuta financiera o swap, representado por las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre y las numerosas que le han seguido, hasta las sentencias 577/2016, de 30 de septiembre , y 595/2016, de 5 de octubre , entre las más recientes, conforme al cual la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID como la posterior, impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, de suministrarles una información adecuada e imparcial, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores, en resumen 'tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes ( art. 5 del anexo)' , señalando que 'Como consecuencia del deber de información imparcial, clara y no engañosa que la normativa sectorial, tanto la anterior como la posterior a la transposición de la Directiva MiFID , impone a las empresas que prestan servicios de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este, y debe hacerlo con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida. La intensidad de estos deberes de información por parte de la empresa que actúa en el mercado de valores es tanto mayor cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor',debiendo informar al cliente que,' tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte... Directamente relacionado con lo anterior, la entidad financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.',reiterando 'la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.' y que '...La entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.'

En cuanto a la existencia de error vicio del consentimiento precisa que 'en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que tal normativa impone a las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.'

De forma que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 , el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente, en tal sentido .

CUARTO.- Aplicando la referida doctrina, se ha de partir de que de la prueba practicada se desprende que con anterioridad al contrato litigioso Pavimentos Asfálticos Lario S.L. había concertado con Banesto el 24 de marzo de 2004 un contrato de operación de permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo creciente convertible a tipo variable con subvención por importe nominal de 600.000 euros y vencimiento el 19 de marzo de 2007, posteriormente, el día 18 de abril de 2005, una permuta financiera de tipo de interés con tipo fijo creciente en rango, por el mismo nominal y vencimiento el 14 de abril de 2008, y después el 17 de mayo de 2006 una permuta financiera de tipo de interés con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable por importe nominal de 750.000 euros y vencimiento el 16 de mayo de 2011, contratación en que intervino por el Banco demandado el Sr. Plácido , desprendiéndose de sus respuestas en prueba testifical así como de las del Sr. Hipolito , licenciado en económicas, que era director financiero de la demandante- conforme a la prueba testifical del Juan Carlos -, que era quien ordinariamente se relacionaba por parte de la empresa con el Banco demandado, que fue aquél quien ofreció la primera permuta financiera a ésta, por lo que la permuta financiera objeto de la demanda concertada en diciembre de 2007, no era el primer producto de esta naturaleza que había contratado la demandante, y si bien ello por sí mismo y aisladamente considerado no excluiría la existencia del error en el consentimiento que se invoca, teniendo en cuenta que no consta que el Banco demandado informase debidamente a la demandante en las referidas contratos, así como que respecto de la primera permuta financiera que se concertó en el año 2004, no constan liquidaciones negativas para la demandante, y que aun cuando constan en la de 2005 -fecha valor 13/04/2006 por importe 7.094,96 euros -, fue seguida de la concertada en el mes de mayo 2006, en que no constan liquidaciones negativas, resultando de las respuestas de los testigos Sres. Plácido y Hipolito que éstas se fueron concatenando, cancelado una y concertando la siguiente, y en el mismo sentido el testigo Lorenzo -que era director de la oficina del demandado cuando se concertó la permuta financiera objeto de la demanda-, era práctica normal que cuando se hacía una cancelación anticipada era para formalizar un contrato nuevo más ajustado y con el beneficio de éste se compensaba el coste negativo del anterior.

Sin embargo ha de tenerse en cuenta que, conforme a la prueba testifical de los Sres. Juan Carlos y Hipolito , y de interrogatorio del representante legal de la demandante, Sr. Juan Carlos , cuando se concertó la permuta financiera objeto de la demanda en diciembre de 2007, los dos últimos no desconocían que el producto podía tener un coste para la demandante, habiendo manifestado el Sr. Juan Carlos , que por parte de quienes actuaban por el Banco demandado se les dijo que no iban a tener ningún coste y que harían los que tuvieran que hacer para ir modificando, y de sus respuestas resulta que fue compensada la liquidación negativa de la permuta del año 2005, además de que se refirió a una suscripción exigida por el Banco demandado para la aprobación de las operaciones financieras que dependían de éste, el testigo Sr. Juan Carlos también aludió a que les dijeron que lo irían transformando para que no hubiese gasto para la empresa, y el Sr. Hipolito se refirió igualmente a que las reestructuraciones se hacían por resultados negativos, a lo que se ha de añadir que por la misma prueba, y por la documental ha quedado acreditado que la demandante concertó con Banco de Santander Central Hispano S.A. el día 11 de mayo de 2005 un contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés por un importe nominal de 2.000.000 euros, de vencimiento el día 16 de mayo de 2008, y el día 17 de enero de 2006 una permuta financiera de tipos de interés , que fue cancelada el día 26 de enero de 2007, con un coste de cancelación de 44.000 euros, poniéndose de manifiesto una formación profesional del Sr. Hipolito y una contratación anterior de permutas financieras por parte de Productos Asfáticos Larios S.L., con resultados negativos, reestructuraciones y cancelación con un coste relevante, que no se concilian con la existencia de un error sustancial y excusable sobre la naturaleza y riesgos del producto, invalidante del consentimiento de la citada mercantil para concertar dicho contrato, sino con su conocimiento acerca de la naturaleza y riesgos del la permuta financiera concertada en diciembre de 2007, y cuando menos que no empleó la diligencia exigible para el conocimiento preciso respecto de ésta, que además tuvo liquidaciones negativas desde el mes de septiembre de 2009, sin que se haya acreditado la existencia de reclamación de la demandante hasta la interposición de la demanda en el mes de julio de 2012, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 L.E.Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Salvador Díaz González de Heredia en nombre y representación de Pavimentos Alfálticos Lario S.L. contra la sentencia dictada el día veintisiete de octubre de dos mil quince por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca en autos de juicio ordinario nº 341/12, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Desestimándose el recurso de apelación se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para su interposición, al que se dará por quien corresponda el destino procedente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.'

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.