Sentencia CIVIL Nº 493/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 6/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000493/2016

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña, a 28 de octubre del 2016.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 6/2016, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 62/2015del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra; siendo parteapelante,D. Aurelio y Dª Mercedes , representados por el Procurador D. Pedro Barno Urdiain y asistidos por el Letrado D. Victor Leal Grados; parteapelada,Dª Pilar , D. Celestino y D. Darío , representados por la Procuradora Dª Alicia Fidalgo Zudaire, y asistidos por el Letrado D. Francisco Manuel Gómez Echarri.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 02 de noviembre del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 62/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimola demanda formulada por Dña. Mercedes y D. Aurelio , a través de su representación procesal, frente a Dña. Pilar , D. Celestino y D. Darío , que comparecieron también debidamente representados y, en consecuencia, les absuelvo de las pretensiones ejercitadas frente a ellos con condena a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Aurelio y Dª Mercedes .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Pilar , D. Celestino y D. Darío , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 6/2016, habiéndose señalado el día 19 de julio de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda iniciadora del presente procedimiento, la representación de Doña Mercedes y de Don Aurelio ejercitaba acción negatoria de servidumbre de aguas y otras y solicitaba que se declarara que la parcela de su propiedad identificada como parcela nº NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de Zufia y formada por las fincas registrales NUM002 del tomo NUM003 libro NUM004 folio NUM005 y finca NUM006 del tomo NUM003 libro NUM004 folio NUM007 carece y no ha adquirido derecho de servidumbre de vertido de aguas pluviales ni de otro tipo a favor de la parcela nº NUM008 del mismo polígono identificada como finca NUM009 del tomo NUM010 libro NUM008 folio NUM011 propiedad de los demandados Don Celestino y doña Pilar , ni a favor de la parcela nº NUM012 del mismo polígono propiedad del también demandado Don Darío , careciendo por tanto las fincas propiedad de los demandados del derecho a verter aguas.

Igualmente solicitaba que se declarara que Don Darío ha alterado el cauce natural de las aguas pluviales que transitan por su parcela desviándolas mediante la excavación de una zanja hacia la parcela y que Doña Pilar y Don Celestino han procedido también a alterar el cauce natural de las aguas pluviales que discurren por su parcela desviándolas también a la de los actores, mediante la colocación de un tubo de drenaje y construyendo una vivienda con incorrecta canalización de las aguas pluviales, superando con ello las relaciones de vecindad de la Ley 367 del FN de Navarra.

Solicitaba por ello la condena del Sr. Darío a eliminar la zanja excavada y a abstenerse de realizar cualquier acto de perturbación o despojo sobre la parcela nº NUM000 y concretamente al vertido de las aguas y la condena de Doña Pilar y de Don Celestino a la retirada del tubo y del drenaje utilizado para el vertido de aguas en la parcela de los actores.

Solicitaba también la cancelación de cuantas inscripciones registrales pudieran ser contrarias a la totalidad de los pedimentos anteriores así como a la condena en costas a los demandados.

Según se decía en la demanda, la finca de su propiedad aparecía descrita en el Registro de la Propiedad con un lindero Este antes con ribazo y ahora con Darío .

A su vez esta finca forma unidad con otra finca que linda, según el registro, al fondo con fincas rústicas de Severino y a la derecha con huerta propia y a la izquierda con finca rustica de Virgilio .

La finca propiedad de los demandados Doña Pilar y Don Celestino linda al Oeste con la parcela del actor y al resto de sus linderos, tanto Este Sur y Norte con la del también demandado Don Adriano .

Continua diciendo la actora que la parcela nº NUM013 linda por el Oeste con la nº NUM012 del Sr. Darío y esta por el Oeste con la n º NUM008 de los Sres. Pilar Darío Severino Celestino y a la vez con la finca nº NUM000 también de los actores; a la vez la nº NUM008 linda por el Oeste con la nº NUM000 .

La parcela nº NUM013 está además situada a un nivel superior a la nº NUM012 y esta también respecto de la nº NUM008 formando una ladera o cuesta, estando situada la parcela de los actores al Oeste de las demás, yendo dicha ladera en sentido descendente de la dirección Norte a Sur; por dicho motivo las aguas pluviales que pasaban de la parcela nº NUM013 a la anterior NUM014 (ahora las números NUM012 y NUM008 ) no constituían ningún cauce natural de las mismas ya que de la parcela nº NUM013 pasaban a la nº NUM012 y a la NUM008 .

A la vista de ello consideraba que el codemandado Don Darío mediante la construcción con una azada de un regacho o una pequeña acequia, ha alterado el cauce natural de las aguas que discurrían naturalmente de la parcela nº NUM013 de la actora con el fin de evitar que desembocaran en la parcela de sus hijo y su nuera Sres. Pilar Darío Severino Celestino .

A su vez, estos, también demandados tras la construcción de una vivienda en la parcela de su propiedad nº NUM008 , han colocado un drenaje que ha provocado el desvío de sus aguas pluviales a la finca de los actores.

Aportaba en justificación de ello un informe pericial elaborado por el Sr. Segismundo .

La representación de los demandados presentó escrito de contestación a la demanda en la que tras reconocer la realidad física y descripción que de las fincas litigiosas se hacía en la demanda solicitaba la desestimación de la demanda alegando en primer lugar que la actora estaba ejercitando una acción negatoria de servidumbre de agua cuando los demandados en ningún momento han ostentado tal derecho de servidumbre.

Se oponía también al fondo de al reclamación al considerar que las aguas pluviales procedentes de la parcela nº NUM013 siempre han desembocado en la parcela nº NUM000 al ser este el cauce natural, no siendo por tanto cierto que lo hicieran por la parcela nº NUM014 de su propiedad. Consideraba por ello que la demandante esta obligada a soportar las aguas al ser este el curso natural de las mismas no habiendo existido alteración alguna del cauce.

También aportaba un informe pericial elaborado por Doña Piedad y se remitía al informe geotécnico que la empresa GEEA Estudios Geológicos, y concretamente el geólogo Don Juan Alberto había elaborado para la construcción de la vivienda de los demandados, y en el que se llegaba a la conclusión de que el cauce natural de las aguas hace que desemboquen en la parcela de los actores y la construcción de la vivienda lejos de perjudicarles, les beneficia ya que los drenajes colocados en la acera perimetral permiten recoger y encauzar hacia la cuneta de la carretera gran parte de las escorrentías que se producen cuando llueve con cierta intensidad.

Se reconoció sin embargo por la demandada que tras recibir el escrito de los actores y con el fin de evitar mas discusiones se procedió a retirar la tubería de salida y se obstruyó el orificio de entrada de agua dejando anulado todo el sistema de drenaje.

Tras la práctica de la prueba solicitada por las partes se dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda y en la que entre otras cosas se razonaba que:

1.-La demanda presentada contra Doña Pilar y Don Celestino carece de objeto al haber procedido estos a la anulación del drenaje colocado en la construcción de su vivienda.

2.-Igualmente desestimaba la demanda interpuesta frente a Don Darío al no haber aportado prueba acreditativa de la alteración del curso natural de las aguas.

SEGUNDO.-La representación de Don Aurelio y Doña Mercedes recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia reiterando los hechos alegados en la demanda inicial y remitiéndose al contenido de su informe pericial, a la prueba documental obrante en autos y al reconocimiento judicial practicado, para considerar que ha quedado acreditado que con las obras realizadas por los demandados, una zanja o regacho por Don Darío y un drenaje por Don Celestino y Doña Pilar se ha producido una alteración del cauce natural de las aguas desviándolas hacia la parcela nº NUM000 no estando obligada dicha parcela a recibirlas, ya sea conforme a la ley 351 FN o a la Ley 367 de dicho texto legal, insistiendo en que la construcción del drenaje y de la zanja evidencian que por el mismo transitan aguas que antes no lo hacían.

Añadía además que existe prueba acreditativa de que el drenaje que se dice retirado sigue funcionando.

El motivo esencial de su recurso era el error en la valoración de la prueba practicada al considerar que el informe pericial aportado por la demandada presentaba importantes deficiencias y errores; alegaba también la falta de motivación en la sentencia ahora recurrida por no haber efectuado valoraciones sobre las contradicciones, a su juicio evidentes, de dicho informe, el cual contenía errores que no han sido tenidos en cuenta por la juez de instancia.

La representación de los Sres. Don Celestino Doña Pilar y de Don Darío se opuso al recurso de apelación y solicitó la integra confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.-En su primer motivo de recurso insistía la recurrente en que la acción ejercitada había quedado plenamente identificada en el encabezamiento de la demanda y en el suplico de la misma.

Basta con la lectura de la demanda para poder determinar sin ningún genero de duda que la acción ejercitada por la demandante ahora recurrente es la acción negatoria de servidumbre de agua al amparo del articulo 351 FN de Navarra al considerar la ahora recurrente que en aplicación del mismo ningún poseedor de un inmueble podrá alterar el curso de las aguas en perjuicio de su vecino.

Consideraba también que los demandados con sus actuaciones consistentes en la apertura de una zanja y en la instalación de un sistema de drenaje han infringido también la Ley 17 FN al no haber acomodado las reformas realizadas a la buena fe y al haber causado a sus vecinos una mayor incomodidad que la que resulta del uso razonado de su derecho, conforme a la ley 367 del mismo texto legal.

Siendo la pretensión esencial de la actora, la condena de los demandados a eliminar la zanja y el drenaje construido con el fin de evitar que las aguas procedentes de la parcela NUM013 terminen en la de su propiedad, entendemos que la acción ejercitada bien puede encontrar su fundamento tanto en la ley 351 FN que obliga al propietario de una finca a no desviar el curso natural de las aguas causando con ello perjuicio a su vecino como en la ley 367 del mismo texto legal que regula las relaciones de vecindad.

Sin embargo, es necesario dejar constancia de que la ley foral Navarra, a diferencia del Código Civil, no regula la cuestión que nos ocupa como derecho de servidumbre.

Así se recoge en la STSJN de 6 de octubre de 2004 que en un supuesto semejante al que ahora nos ocupa, deja clara la diferente regulación ya que mientras el artículo 552 del Código Civil está ubicado dentro de las servidumbres legales, el Fuero Nuevo'no contempla tal situación como constitutiva de un supuesto de servidumbre sino de limitación del dominio por razón de vecindad, justificada, además, por la propia realidad de las cosas, marcada en este caso por la configuración del terreno, que determina, necesariamente, que las aguas pluviales al caer discurran en descenso.'

Por tanto aun cuando no deba entenderse que la acción ejercitada sea la negatoria de servidumbre, lo que si es cierto es que la pretensión ejercitada por la actora tiene pleno encaje en la normativa alegada. .

CUARTO.-Se alega por la recurrente como fundamento de su recurso el error en la motivación de la sentencia al considerar que no se recoge en ella las contradicciones existentes en el informe pericial de la demandada.

Con carácter general y como ya hemos señalado en múltiples resoluciones la exigencia demotivaciónde las resoluciones judiciales, inherente al derecho fundamental reconocido en el Art. 24 CE , si bien no supone unaexhaustivadescripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, exige que lamotivaciónponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( sentencia del Tribunal Constitucional 196/88 (LA LEY 2084/1988).

Conforme a ello la lectura de la sentencia recurrida nos permite concluir que la misma está suficientemente motivada al recoger claramente la argumentación efectuada por la Juzgadora para llegar a la conclusión que se plasma en el fallo; en este mismo sentido es necesario dejar constancia de que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual no es precisa unaexhaustividaden la argumentación, pues la ley no impone una determinada extensión o desarrollo, siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión judicial (SST 1 octubre 1990, 9 marzo 1992 o 20 mayo 1993. Y en igual sentido SsTS 5 noviembre 1992 , 31 marzo 2005 o 29 marzo 2006 ).

No cabe por tanto la posibilidad de considerar que existe esa falta de motivación cuando la resolución dictada valora todas y cada una de las pruebas practicadas y razona la conclusión a la que llega.

QUINTO.-Se alega también como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba practicada. Como es de sobra conocido este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque elrecurso de apelaciónque abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio'tantum devolutum quantum apellatum'conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el Tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Añadimos además que siendo la cuestión esencial planteada en el recurso caso la valoración de dos informes periciales propuestos por las partes y con conclusiones contradictorias, también esta Sección se ha pronunciado sobre dicha cuestión entre otras muchas en la Sentencia de 28 de febrero de 2014 diciendo:

'A este respecto deben tenerse en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y apreciación de la prueba pericial, bien entendida que este tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado, en atención a las siguientes pautas:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica' ( Art. 348 LEC ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 20-3- 97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 , en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

2º.- En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

SEXTO.-El recurso presentado por la representación de los Sres. Mercedes - Aurelio se centra principalmente en la valoración que se hace en la sentencia de los dos informes periciales elaborados por Ingenieros Técnicos Topógrafos a instancia de ambas partes.

Fundamentando la parte actora sus pretensiones en la ley 351 del FN de Navarra son dos los hechos esenciales que deben ser objeto de prueba, en primer lugar si los demandados, mediante la construcción de una zanja y de un drenaje, han alterado el cauce natural de las aguas haciendo que estas viertan en la finca propiedad del actor y en segundo lugar si ello causa un perjuicio al demandante que no está obligado a soportarlo.

Examinamos por tanto como cuestión esencial si la actuación de los demandados procediendo a la apertura de una zanja en la parcela nº NUM012 y de un drenaje en la parcela nº NUM008 ha supuesto una alteración del curso natural de las aguas.

Para ello conviene aclarar que lo que impide la ley 351 del FN no es la utilización o la variación en el uso o la utilización del agua en mayor cantidad que antes sino que lo que se impide es la ejecución de obras que puedan impedir, variar o desviar el cauce natural de las aguas poniendo en peligro la seguridad de personas y bienes (SAP 14 de enero de 1985, 18 de marzo de 1985, 18 de mayo de 1987)

Conforme a ello y valorando la prueba practicada en primer lugar hacemos referencia a la declaración del testigo Don Juan Alberto geólogo, perteneciente a la empresa GEEA encargada de efectuar un estudio geotécnico del suelo previo a la construcción de la vivienda de los demandados y autor del informe aportado por los demandados como documento nº 29.

De su declaración debemos destacar dos consecuencias; por un lado que el terreno está formado por arcillas y al ser estas permeables no crean problemas hasta una profundidad de 3 metros aproximadamente, ya que por encima las aguas fluyen naturalmente y las superficiales sólo crean problemas en caso de lluvias excesivas.

A su juicio, además, no existe un cauce natural de las aguas ya que las escorrentías superficiales, es decir las que son objeto del procedimiento, van por todos los puntos de la cuenca hasta el punto mas bajo de la misma, de forma que los flujos de agua van perpendiculares a las curvas de nivel en línea recta ya que lógicamente el agua siempre va hacia abajo. Por dicho motivo concluía que no puede decirse que exista un solo cauce por el que discurran las aguas.

A la hora de valorar dicha declaración consideramos necesario tener presente que el testigo geólogo de profesión intervino sobre el terreno con la finalidad de proceder a la construcción de la vivienda de los demandados por lo que si bien es cierto que en su informe consta un apartado de HIDROGEOLOGIA éste se centra mas en el estudio de las aguas subterráneas y su influencia en la cimentación de la futura vivienda que en las superficiales que son las que aquí nos ocupan.

Por tanto su declaración debe ser tenida en cuenta en atención a sus conocimientos técnicos pero debe ser valorada teniendo presente el contexto en el que se emitió el informe aportado junto con la contestación a la demanda.

Por otra parte la perito de la demandada Sra. Piedad aunque nada de ello recogía en su informe, si manifestó en el acto de la vista que compartía esta opinión añadiendo que las aguas ahora discurren por el mismo lugar.

Frente a ello el perito actuante a instancia de la actora elaboró un informe mucho mas fundado, extenso y razonado en el que se decía que antes de la construcción de la zanja en la parcela NUM012 y del drenaje en la parcela NUM008 , el cauce natural de las aguas discurría desde la parte Suroeste de la parcela nº NUM012 , coincidente con la parte central de la nº NUM008 y continuaba hacia la parte Suroeste de dicha parcela nº NUM008 , (lo describía con la línea azul en los mapas y planos obrantes en autos).

Actualmente la casa esta en medio del cauce de las aguas, y a su juicio impide la circulación de las mismas viéndose obligados los dueños a colocar una rejilla que recoja las aguas.

A su juicio con la colocación de la zanja en la parcela nº NUM012 y después el drenaje en la nº NUM008 lo que se hace es encauzar las aguas hacia la finca NUM000 y evitar así que las que proceden de la vaguada, y que no están canalizadas, inunden la parcela de los demandados antes de llegar a la rejilla.

Además en las explicaciones ofrecidas por el Sr. Segismundo en al acto de la vista y a preguntas de ambas partes añadió que la retirada del tubo no ha solucionado el problema porque ha comprobado in situ que sigue circulando el agua tanto por el regacho como por el agujero que ha quedado.

La perito Sra. Piedad reconoció que ella no lo había comprobado ya que únicamente fue al lugar en marzo cuando no llovía, no habiendo comprobado tampoco si al retirarse el tubo sigue corriendo agua por el drenaje.

La perito de la actora rebatió también el informe de la Sra. Piedad alegando que en el mismo únicamente se hace referencia a la pendiente, pero no a las vertientes o vaguadas y además no tiene en cuenta (nada de ello se dice en el informe) la existencia de las líneas de rotura, concretamente del talud existente uy que a su juicio es necesario para poder determinar sin genero de duda que las aguas no iban a la parcela nº NUM000 .

La Sra. Piedad por su parte, en un informe escueto y sin razonamientos, se limita a señalar que la parcela nº NUM012 siempre ha tenido pendiente de las aguas naturales hacia la nº NUM000 ; es en el acto del juicio y tomando como referencia el informe del Sr. Juan Alberto considera que no existe cauce natural de las aguas.

También aclara que aun cuando no dice nada en su informe si tuvo en cuenta la existencia de la línea de rotura o talud, aunque insistimos nada de ello consta en su informe.

A la vista de todo ello, consideramos acreditado en primer lugar, ya que en ningún momento ha sido negado por las partes que el Sr. Severino ha realizado en la parcela de su propiedad nº NUM012 una zanja y que los demandados Sres. Severino y Pilar después de la construcción de su vivienda y sin que estuviera previsto en el proyecto procedieron a construir un drenaje conectado a una tubería.

Ni en la contestación a la demanda ni tampoco en el informe pericial de la Sra. Piedad se da una explicación razonada de la finalidad que se perseguía con ello.

Es el Sr. Segismundo el que en su informe pericial argumenta que a través de dichas obras lo que se pretendía es evitar que las aguas que venían de la vaguada, al entrar en la parcela nº NUM008 , y hasta que llegan a la rejilla colocada en su interior, mas lejos, se extiendan e inunden toda la parcela.

Para ello se construyó primero la zanja en la parcela NUM012 , con la finalidad de encauzar esas aguas y canalizarlas hasta la finca cuando lo normal hubiera sido colocar un tubo subterráneo que las dirigiera desde la valla.

Todas las manifestaciones efectuadas por la parte actora y fundamentadas en el informe pericial quedan justificadas también a través de las fotografías aportadas junto con la demanda, que no han sido impugnadas y que acreditan la realidad del regacho por el que transita el agua la existencia de un drenaje y un tubo en la parcela NUM008 , y el encharcamiento en la finca NUM000 ; también el reconocimiento judicial efectuado por la juez de instancia en presencia de las partes acredita existencia de tales elementos (aunque considera la juez que la zanja tiene poca profundidad y no tiene carácter permanente).

Es también un hecho a tener en cuenta que los demandados han procedido voluntariamente a retirar el tubo, aunque no se ha tapado el drenaje por lo que sigue entrando el agua.

Concluimos por tanto considerando que existe una alteración que entendemos afecta al curso de las aguas y ello porque es evidente que con anterioridad a la excavación de la zanja y colocación del drenaje, las aguas discurrían por otro sitio sin alcanzar la finca de los actores.

No se puede poner en duda que la línea azul detallada en el informe pericial del Sr. Segismundo constituye un cauce natural de las aguas; cosa distinta es que además estas puedan discurrir también por otros cauces que también serán naturales como parece desprenderse de la declaración del Sr Juan Alberto y que corrobora la Sra. Piedad .

Consideramos por tanto acreditado a través de la prueba practicada que la obra ejecutada por los demandados ha modificado dicho cauce natural.

En segundo lugar y en relación con el perjuicio sufrido por los actores, hemos de tener presente que la demandada en ningún momento ha negado la realidad alegada por la actora es decir que las aguas terminen en la finca de los actores; se limita a decir que esto ha sido así siempre pero no aporta prueba de ello.

Sin embargo la declaración del perito de la actora (que no podemos olvidar comprobó in situ como emanaba el agua del drenaje) así como las fotografías aportadas en autos acreditan como realidad incuestionable que ahora las aguas procedentes de la vaguada desembocan en la finca de los actores.

En último lugar corrobora dicha conclusión el hecho de que la demandada haya procedido a su retirada, si bien de forma parcial al no quitar el tubo situado al fondo del drenaje.

Por todo ello procede la estimación del recurso de apelación y la condena de los demandados a la retirada tanto de la zanja construida en la parcela NUM012 como el drenaje completo existente en la parcela n º NUM008 .

SÉPTIMO.-Conforme al contenido del artículo 398 LEC la estimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas de primera instancia a la demandada sin hacer expresa condena de las causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala acuerda laíntegra estimación del recurso de apelacióninterpuesto por la representación de Doña Mercedes y de Don Aurelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Estella, la cual revocamos íntegramente y acordamos, la estimación de al demanda interpuesta contra Doña Pilar , don Celestino y don Darío , declarando:

1.-Que la parcela número NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de Zufía (Navarra), compuesta por las fincas registrales número NUM002 del tomo NUM003 , libro NUM004 folio NUM005 y la número NUM006 del tomo NUM003 del libro NUM004 folio NUM007 , pertenecientes a los actores carecen y no han adquirido derecho de servidumbre de vertido de aguas pluviales ni de otro tipo en favor de la parcela número NUM008 del mismo polígono, finca registral número NUM009 del tomo NUM010 , libro NUM008 , folio NUM011 , perteneciente a don Celestino y doña Pilar , ni en favor de la parcela número NUM012 del mismo polígono perteneciente a don Darío . Por tanto, la finca de los demandantes se encuentra libre de servidumbre, careciendo las dos fincas pertenecientes a los demandados del derecho a verter aguas sobre la misma.

Consecuencia de ello procede condenar a don Darío a eliminar a su costa la zanja excavada en la parcela de su propiedad, absteniéndose de realizar en lo sucesivo cualquier acto de perturbación o despojo sobre la parcela propiedad de los actores y más concretamente el de vertido sobre la misma de las aguas pluviales procedentes de su finca.

También se condena a doña Pilar y don Celestino a retirar a su costa el tubo y el drenaje completo utilizado para el vertido sobre la parcela propiedad de los demandantes de las aguas pluviales procedentes de su propia parcela, absteniéndose lo sucesivo de canalizar o desviar las aguas de su finca sobre la finca de los demandantes.

Se acuerda también la cancelación, si existiera, de cuantas inscripciones registrales resulten contradictorios con los anteriores pronunciamientos.

Las costas causadas en primera instancia serán impuestas a la parte demandada, no haciendo expresa condena de las causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.