Sentencia Civil Nº 493/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 902/2015 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00493/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

SR

N.I.G. 36057 42 1 2013 0017633

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000902 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000956 /2013

Recurrente: ASGAL CORREDURIA DE SEGUROS, S.A., SUMMA INSURANCE BROKERAGE,S.L.

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: ALFREDO SANCHEZ-RUBIO TRIVIÑO

Recurrido: Juan Francisco , LAGARON ASOCIADOS SL

Procurador: MARINA LAGARON GOMEZ

Abogado: MARIA MERCEDES SAN MARTIN ALVAREZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 493

En Vigo, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000956 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000902 /2015, en los que aparece como parte apelante, ASGAL CORREDURIA DE SEGUROS, S.A., SUMMA INSURANCE BROKERAGE,S.L. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ , asistido por el Abogado D. ALFREDO SANCHEZ-RUBIO TRIVIÑO, y como parte apelada, Juan Francisco , LAGARON ASOCIADOS SL , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARINA LAGARON GOMEZ, MARINA LAGARON GOMEZ , asistido por el Abogado D. MARIA MERCEDES SAN MARTIN ALVAREZ, MARIA MERCEDES SAN MARTIN ALVAREZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de VIGO, con fecha 9.06.15, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'QueESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por la Procuradora sra.LAGARÓN GÓMEZquien actúa en nombre y representación de DON Juan Francisco yLAGARÓN ASOCIADOS, S.L.contraSUMMA INSURANCE BROKERAGE, S.L.yASGALSA, CORREDURÍA DE SEGUROS, S.A.y en su consecuencia:

a).- ALAGARÓN ASOCIADOS, S.L.se le pagarán, por sus acciones, un total de 357.023,82.-€ desglosados de la siguiente forma:

1.-SUMMA INSURANCE BROKERAGE, S.L.debe pagar aLAGARÓN ASOCIADOS, S.L.por la cantidad de 185.048,82.-€ (366.914,58 - 181.865,76) más los intereses legales que procedan desde el 1 de abril de 2012 hasta sentencia.

Dicha cantidad resulta:

+ Valor del 25% (corregido en esta resolución el valor dado por el perito judicial):547.633,71.-€.

+ 67% que corresponde al socio: 366.914,58.-€.

+ pagos a cuenta (folio 21 de autos): 61.865,76.-€ + 120.000.-€ (181.865,76.-).

+ neto que resta: 185.048,82.-€ (366.914,58 - 181.865,76).

2.-ASGALSA CORREDURÍA DE SEGUROS, S.L.debe pagar aLAGARÓN ASOCIADOS, S.L.la cantidad de 171.975.-€ mediante la transmisión en escritura pública del 67% de la propiedad de los locales sitos en Praza de Armaña, 15, 1º D de Lugo (tomo 962, libro 9524, folio 205, finca 46.168 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Lugo) y del local sito en c/ Fray Ceferino, 35, 1º de Oviedo (tomo 2.747, libro 2.002, folio 10, finca 10.145 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Oviedo) bajo las siguientes condiciones:

2.1. a efectos de la transmisión, se valora el local de Oviedo de 154.183,50.-€ y para el de Lugo en 102.495,60.-€. El pago del precio se abonará por los compradores en el mismo acto de la compraventa notarial.

2.2. la transmisión será libre de cargas y gravámenes, al corriente de contribuciones e impuestos, siendo los gastos e impuestos según Ley.

2.3. aLAGARÓN ASOCIADOS, S.L.se le adjudicará el 67% de la propiedad de ambos locales (171.975.-€) y a Juan Francisco el 33% (84.704,10.-€).

2.4. el plazo máximo para hacer efectiva transmisión será de 20 días desde la fecha de esta sentencia.

b).- A Juan Francisco se la pagarán, por sus acciones, un total de 265.423,22.-€ desglosados de la siguiente forma:

3.-SUMMA INSURANCE BROKERAGE, S.L.debe pagar a Juan Francisco la cantidad de 180.719,12.-€ más los intereses legales que procedan desde el 1 de abril de 2012 hasta sentencia.

Dicha cantidad resulta:

+ Valor del 25% (corregido en esta resolución el valor dado por el perito judicial):547.633,71.-€

+ 33% que corresponde al socio: 180.719,12.-€

4.-ASGALSA, CORREDURÍA DE SEGUROS, S.A.debe pagar a Juan Francisco la cantidad de 84.704,10.-€ mediante la transmisión en escritura pública del 33% de la propiedad de los locales sitos en Praza de Armaña, 15, 1º D de Lugo (tomo 962, libro 9524, folio 205, finca 46.168 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Lugo) y del local sito en c/ Fray Ceferino, 35, 1º de Oviedo (tomo 2.747, libro 2.002, folio 10, finca 10.145 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Oviedo) bajo las siguientes condiciones:

4.1. a efectos de la transmisión, se valora el local de Oviedo de 154.183,50.-€ y para el de Lugo en 102.495,60.-€.

4.2. la transmisión será libre de cargas y gravámenes, al corriente de contribuciones e impuestos, siendo los gastos e impuestos según Ley.

4.3. aLAGARÓN ASOCIADOS, S.L.se le adjudicará el 67% de la propiedad de ambos locales (171.975.-€) y a Juan Francisco el 33% (84.704,10.-€).

4.4. el plazo máximo para hacer efectiva transmisión será de 20 días desde la fecha de esta sentencia.

5.-ASGALSA, CORREDURÍA DE SEGUROS, S.A.debe pagar aLAGARÓN ASOCIADOS, S.L.y a Juan Francisco , en un porcentaje del 67% para el primero y del 33% para el segundo, la cantidad de 39.000.-€ por rentas adeudadas de los dos locales desde el 1 de abril de 2012 hasta fecha de la demanda. Asimismo, en el mismo porcentaje, debe abonar las rentas que se devenguen hasta que cese el uso y disfrute sobre los mismos, a razón de una renta mensual de 1.300.-€ para el local de Oviedo y 600.-€ para el local de Lugo.

La cantidad por la que se condena devengará el interés del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia y hasta efectivo y cumplido pago, sin perjuicio de los intereses legales del art. 1108 CC en los términos señalados en el fundamento jurídico quinto.

No se imponen las costas a ninguna de las partes, si bien los gastos de la pericial judicial realizada porDON Víctor , practicada a instancia de la parte demandada, serán de cuenta, conjunta y solidariamente, deASGALSA CORREDURÍA DE SEGUROS, S.L.ySUMMA INSURANCE BROKERAGE, S.L., debiendo efectuarse dicho pago de la factura del referido perito, una vez que se presente su liquidación final, en plazo máximo deDIEZ DIAS, bajo apercibimiento de apremio en caso contrario, pues dichos gastos no se incluyen en el concepto de costas procesales.

'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, en nombre y representación de ASGAL CORREDURIA DE SEGUROS S.A., SUMMA INSURANCE BROKERAGE S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 22.09.16.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO:La demanda que inicia este proceso, interpuesta por la representación de Don Juan Francisco y Lagaron Asociados, S.L. y en la que se ejercitó una acción de incumplimiento contractual, tiene por objeto una pretensión de condena frente a las entidades Summa Insurance Brokerage, S.L. y Asgalsa, Correduría de Seguros, S.A. (ASGAL) por no haber hecho pago de las contraprestaciones convenidas en un contrato de compraventa de participaciones sociales de la mercantil Asgalsa, tal se deriva de la carta de intenciones de fecha 11 de diciembre 2006, del contrato marco de regulación de la inversión y adquisición de la totalidad de las acciones de la sociedad Asgalsa, Correduría de seguros, S.A. y de otros contratos accesorios y especiales para el buen fin de la operación, celebrado el 23 febrero de 2007 y que fue elevado a publico en la misma fecha.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados al pago de las contraprestaciones que se detallan en la parte dispositiva de la misma, pronunciamientos que son objeto de apelación por la representación de las entidades demandadas.

SEGUNDO:La primera petición del recurso de apelación consiste en que se decrete la nulidad de actuaciones por quebrantamiento de las garantías procesales, reponiendo las mismas al momento previo al nombramiento del perito de designación judicial, pues considera el apelante que la designación judicial del perito Don Víctor lo fue con infracción de los art. 341 y 342 LEC , asimismo denuncia infracción de los art. 300 y, por analogía, 310 y 366.2 LEC por la contaminación del perito de designación judicial habida cuenta del visionado de grabación de la vista con carácter previo a la emisión de su informe y por extralimitación de la función que le fue encomendada, quebrantamientos que fueron denunciados oportunamente en el procedimiento.

Para resolver sobre la nulidad de actuaciones interesada, hemos de tener en cuenta lo siguiente:

1. La representación procesal de la mercantil Summa Insurance Brokerage, S.L., al proceder a contestar a la demanda y a medio de otro si, solicitó que al amparo del art. 339.2 LEC se designase judicialmente perito experto de la Administración Publica o, subsidiariamente, auditor censor jurado de cuentas inscrito en el ROAC a fin de que, previo examen de la documentación obrante en autos y de cualquier otra que pudiera requerir de mi representada, se pronuncie sobre el método de elaboración y conclusiones alcanzadas en el informe pericial anunciado en el punto anterior (al amparo del art. 337 LEC ) a elaborar por Don Fausto . Prueba a la que se adhirió la representación de la codemandada Asgalsa Correduría de Seguros, S.A.

2. En el acto de la Audiencia Previa, la ahora apelante, no recurrió la decisión del juzgador, de posponer, en su caso, la pericial solicita para su práctica como diligencia final.

3. Por auto de fecha 3 de noviembre de 2014, al amparo del art. 435 LEC , se acordó por el juzgado la práctica de la pericial judicial a fin de que un perito de la clase economista o/y auditor de cuentas, previo análisis de los contratos, documentos e informes periciales aportados a autos, emita informe relativo a la valoración de las participaciones..., ordenándose que para su práctica se insacule perito de las listas oficiales.

4. En fecha 5 de noviembre 2014, esta vez al amparo del art. 339.5 LEC , se dicta nuevo Auto en cuya parte dispositiva se acuerda designar de oficio al perito Don Marcelino , quien, tal consta en el acta correspondiente, en esa misma fecha comparece en la Secretaria del Juzgado con Don Víctor , como administradores de la sociedad Blanco Barros y Consultores, S.L., manifestando que aceptan el cargo para el que han sido designados y peticionando como provisión de fondos la suma de 20.000 euros, a la que se accede en Decreto dictado, también, en la misma fecha.

5. La representación de las ahora apelantes recurrió en reposición el auto de fecha 3 noviembre, solicitando en lo que atañe al primero que la prueba fuese acordada en los términos deducidos en el otro si de contestación a la demanda, así como el Decreto de 5 de noviembre con el objeto de que designación lo fuese en los términos solicitados y el auto de fecha 5 de noviembre en el que a medio de la reposición solicitaba la nulidad de actuaciones con el objeto de que la designación de perito se realizase conforme a lo solicitado y de acuerdo con los art. 341 LEC y sig.

6. Dichos recursos fueron resueltos en Auto de fecha 27 de noviembre 2014, en el que, estimándolos parcialmente, se acuerda que: 1) la prueba pericial judicial deberá pronunciarse, previo examen de la documentación obrante en los autos y de cualquier otras que pudiese requerirse, sobre el método de elaboración y conclusiones alcanzadas en la pericial de la demandada, 2) dicha pericial se realizara por el perito auditor de cuentas que podrá ser auxiliado por perito economista y, 3) se ratifica la designación como peritos judiciales de la lista oficial de auditores de cuentas y economistas de este juzgado al auditor de cuentas Don Víctor y al economista Don Marcelino .

7. El 6 de diciembre 2014 comparece en el Juzgado Don Marcelino al objeto de renunciar al cargo, solicitando la representación de la demandada, tras el traslado correspondiente, que se proceda a designar un nuevo perito del listado correspondiente a la titulación requerida en la prueba propuesta, esto es un audito-censor jurado de cuentas inscrito en el ROAC, pretensión que es rechazada en providencia de fecha 22 de diciembre 2014 por considerar el juzgador que no ha lugar a designar nuevo perito, ya que el nombrado se mantiene en el cargo al no haber renunciado el auditor de cuentas Don Víctor , providencia cuya nulidad interesó la demandada a medio de reposición, si bien el incidente de nulidad que fue inadmitido a trámite por auto de fecha 5 de febrero 2015.

Uno de los presupuestos básicos para que pueda apreciarse la existencia de nulidad de actuaciones es que, conforme al art. 225.3º LEC , se prescinda realmente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Dado que la parte apelante plantea el irregular proceder en instancia respecto a la prueba pericial, admitida como diligencia final, conviene recordar, por un lado, que el art. 339.2 LEC permite al demandante solicitar en su demanda que se procede a la designación judicial de perito, si entiende conveniente o necesario para sus intereses la emisión de un informe pericial y, por otro, sobre la base de estimar que estamos ante una jurisdicción rogada, el tribunal no puede acordarla de oficio, salvo las excepciones, con respecto a la prueba pericial que establece el art. 339-5º LEC , referido a aquellos procesos en los que la facultad de disposición de las partes está limitada, al tratarse de cuestiones de orden público, en concreto referidos a filiación, paternidad, maternidad, capacidad de las personas y procesos matrimoniales, que manifiestamente no es el caso, si bien, a pesar de ello, el juzgador, en base al citado precepto, de forma incomprensible, procedió en el auto de fecha 5 noviembre 2014 a designar de oficio a un perito economista, Don Marcelino , cuya titulación tampoco se correspondía con la solicitada por la parte al amparo art. 339.2 LEC .

El criterio legislativo que acabamos de exponer se plasma en la regulación de las diligencias finales, restringiendo su uso, de modo que no sea el tribunal quien supla la deficiencia de las partes, así el art. 435 LEC exige como primer requisito esencial e ineludible que las actuaciones de prueba se interesen por la parte, es decir, no es admisible que la prueba se practique de oficio, salvo el supuesto que se indicará, a saber, se admite, pero con un criterio también restringido, que el tribunal acuerde, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen nuevas pruebas, pero siempre que se refiera a hechos relevantes, oportunamente alegados, sobre los que se hubiera practicado pruebas, pero éstas no hubieran resultados conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, pero siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos, supuesto, el último que no fue el de autos.

Pues bien, en el caso, como hemos indicado, el art. 339.2 LEC permite a las partes solicitar en los escritos rectores -demanda y contestación- la designación judicial de perito, y eso es precisamente lo que hizo la parte demandante, solicitud probatoria que reiteró en el acto de la Audiencia Previa y que consideramos que el juez debió acordar, salvo que lo hubiese considerado inútil o impertinente, no fue así, pues se acogió a la viciosa practica de dejarla pospuesta para, en su caso, practicarla como diligencia final, decisión que no fue recurrida por la ahora apelante. Llegados a este punto hemos de significar que era evidente la utilidad y pertinencia de la propuesta, no solo para dictar la propia sentencia, como resulta de la misma, de hecho el juzgador se refiere explícitamente a la necesidad de esta prueba tanto en la citada resolución como en el auto de 5 de febrero 2015 para superar y comprender los conceptos técnicos que estima de extrema dificultad, sino también porque era una pericial motivada, no por las alegaciones o pretensiones complementarias ( art. 339.3 LEC ), sino que se trataba de una pericial judicial que entraba dentro de la facultad que a las partes confiere el apartado segundo del Art. 339 LEC .

Lo anterior nos permite entrever la primera irregularidad procesal, dado que, en puridad, la pericial acordada como diligencia final no fue a instancia de parte, se acordó de oficio, tal se expresó y dispuso en el auto de 5 de noviembre, lo cual es inadmisible. Tampoco el nombramiento se ciñó a la concreta profesión interesada por la parte, se había solicitado un auditor y se nombró un economista, al Sr. Marcelino .

Decimos la primera porque en el recurso se invocan otras infracciones procesales, que abundarían en la postulada nulidad, así la consistente en que en la designación de perito no se ha seguido el procedimiento establecido en los artículos 341 y 342 LEC . Tales preceptos estipulan que la designación ha de recaer sobre quien por azar sea elegido si se trata de la primera prueba de dicho tipo que se solicita en el año natural, teniendo por base las listas que cada mes de enero deben remitir los colegios profesionales, asociaciones y entidades en que se agrupen los técnicos idóneos para desempeñar la pericia, o bien el siguiente de la lista en otro caso.

No regula expresamente la norma la intervención de las partes en esa designación, pero al menos debió consignarse en autos una diligencia acreditativa de haberse procedido conforme señala la Ley procesal, no fue así, por lo que tanto desde el punto de vista formal como material cabe apreciar la comisión de la denunciada infracción. En efecto, de lo documentado en modo alguno puede inferirse que la designación se realizó en la forma que preceptúa el art. 341.1 LEC , al contrario, lo único que resulta de las actuaciones es que en el auto de 3 de noviembre 2014 se acordó como diligencia final la pericial a cargo de un perito economista y/o auditor, en el auto del día 5 del mismo mes y año se nombra de oficio a un economista, el Sr. Marcelino , en la misma fecha comparece en Secretaria el nombrado 'acompañado' de Don Víctor , auditor, y ambos como administradores de la Sociedad Blanco Barros y Consultores, S.L., procediendo los dos a aceptar el cargo, es decir que aceptan el cargo dos peritos, uno de los cuales ni siquiera fue designado.

Aun cuando lo anterior se trata de corregir con el auto de fecha de 27 de noviembre 2014, pues en él se dice que se ratifica la designación de los dos que habían aceptado el cargo, el auditor Sr. Víctor y el economista Sr. Marcelino , ocurre y ello es lo cierto que el Sr. Víctor nunca había sido designado -de ahí la improcedencia de esa ratificación-, y el designado, Sr. Marcelino , además de haberlo sido de oficio, resulta que tenía una titulación distinta de la solicitada por la demandante, con lo cual la infracción del art. 435 LEC es manifiesta, como es manifiesta la infracción del art. 339.6 LEC , pues ni se había solicitado el nombramiento de dos peritos ni el objeto de la controversia requería más de uno, pues no existía diversidad de materias que hiciese necesario la intervención de dos peritos

Continuando con las irregularidades, el Sr. Marcelino , comparece nuevamente en Secretaria para renunciar a su cargo sin expresar la razón de ello, y aun cuando la demandante vuelve a reiterar que se procede a designar un nuevo perito del listado correspondiente, con la titulación propuesta: auditor-censor inscrito en el ROAC, la pretensión es rechazada, manteniendo en el cargo, ahora, al Sr. Víctor , que, insistimos, ni siquiera había sido designado judicialmente en forma, pues en su nombramiento se obvio manifiestamente el procedimiento establecido en el art. 341 LEC .

Las infracciones procesales referidas, que fluyen directamente de los hechos que hemos dejado expuesto, claramente produjeron indefensión a una de las partes, la que se opuso reiteradamente a las diversas resoluciones que se dictaron en fase de diligencias finales y que finalmente se vio perjudicada en cuanto que el informe pericial, rendido por un perito que intervino en el pleito obviándose toda la normativa establecida para su designación, sirvió de fundamento a una sentencia contraria a sus interese, por lo que, sin necesidad de entrar a conocer del resto de las infracciones denunciadas -supuesta contaminación del perito de designación judicial, extralimitación de sus funciones- se impone acoger la petición de la parte apelante, en el sentido de declarar la nulidad de actuaciones reponiendo las mismas al momento previo al nombramiento de perito judicial.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación del recurso de apelación supone que no se condene en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por el procurador Don José Vicente Gil Tranchez, en nombre y representación de las mercantiles Summa Insurance Brokerage, S.L. y Asgalsa, Correduría de Seguros, S.A. (ASGAL), frente a la sentencia dictada en fecha 9 de junio 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 956/2013, declarando su nulidad y la de las actuaciones practicadas desde el momento previo al nombramiento del perito de designación judicial, con retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal, debiendo continuar la tramitación con arreglo a derecho y sin hacer expresa imposición de las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia.

Procedase a la devolución del deposito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.