Sentencia CIVIL Nº 493/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 719/2017 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000719/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 493/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a dos de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000719/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001294/2015, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GANDIA, entre partes, de una, como apelante a COTO BAEZA SL,
representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER ZACARES ESCRIVA, y de otra,
como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUIN MANUEL
VILLAESCUSA SOLER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por COTO BAEZA SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GANDIA en fecha 16-12-2016 , contiene el siguiente FALLO: ' Por las razones expuestas, y en el ejercicio de la potestad que me atribuye la Constitución española, he decidido: 1.- Desestimar la demanda interpuesta por Coto Baeza SL frente a Bankia SA.

2.- Condenar a Coto Baeza SL a pagar las costas de este proceso. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COTO BAEZA SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de Gandía, de fecha 16 de diciembre de 2016 , desestima la demanda formulada por la entidad COTO BAEZA SL en ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios consecuencia de la adquisición de participaciones preferentes en fechas 11 de mayo de 2010 y 2011 por importe total de 119.000 euros. Tras argumentar que la entidad actora no es un particular y valorar el contenido del documento 4 bis de la contestación a la demanda, destaca que la actora aún conserva parte de las acciones y no se ha cuantificado el perjuicio, por lo que rechaza la acción subsidiaria de responsabilidad contractual, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos contra ella (se había desistido la acción principal de nulidad por vicio de consentimiento).

Se alza en apelación la representación del demandante (folios 250 y sucesivos) para solicitar la revocación de la resolución apelada porque su representada ha acreditado la relación contractual entre las partes, la existencia de unidad de acto informativo y de contratación con firma de toda la documentación en el mismo momento, la ausencia de contratos previos de naturaleza similar al producto debatido, la aportación de los rendimientos obtenidos a través de la documentación adversa, el perfil del administrador de la sociedad patrimonial demandante (anciano de 82 años), la falta de análisis de la sentencia con infracción de la doctrina del Tribunal Supremo que invoca, y la efectiva cuantificación del perjuicio así como la posibilidad de su efectiva determinación con arreglo a los criterios fijados.

No se ha presentado escrito de oposición a la apelación.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de tal proceso revisor hemos llegado a las conclusiones que pasamos a exponer seguidamente en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC , para lo cual expondremos brevemente los elementos fácticos que resultan de la prueba practicada en el proceso.

1) La entidad demandante fue constituida el 31 de julio de 1992 por los esposos D. Jose Ramón (nacido en 1935) y Doña Alicia (nacida en 1936) para la administración de su patrimonio inmobiliario. Ambos son los administradores de la sociedad, constando en autos que el Sr. Jose Ramón está jubilado y percibía una pensión de la seguridad social por importe líquido de 728,64 euros para el año 2015 (folio 127).

2) En fecha 11 de mayo de 2010 se emitió por los anteriormente expresados (en calidad de representantes de la sociedad demandante) orden de compra de 590 títulos (participaciones preferentes) de Caja Madrid por importe de 59.000 euros, y en la misma fecha del año siguiente 600 títulos análogos a los anteriores por importe de 60.000 euros (documentos a los folios 108 y 109).

3) Con el escrito de contestación a la demanda, la representación de la demandada aportó, además de copia de las órdenes índicadas, la siguiente documentación: 1) test de conveniencia firmado el 11 de mayo de 2010 (fecha de la primera operación) en la que que se afirma conocer el funcionamiento general del mercado financiero, los aspectos necesarios de las operaciones de activo de renta fija, el funcionamiento general de las variables que intervienen en las participaciones preferentes (sin más determinación) y la ausencia de inversiones previas en los dos años anteriores en emisiones de renta fija. Se concluyó en la 'conveniencia' del resultado para la adquisición de participaciones preferentes.

El mismo día se firmó documento de reconocimiento de riesgo elevado de la operación (documento 4 bis al folio 187, en el que se sustenta la sentencia). También se firmó entonces el contrato de depósito o administración de valores.

A la indicada fecha, los administradores de la sociedad demandante tenían, respectivamente, 74 y 73 años de edad.

No constan en autos elementos de prueba que permitan tener por acreditada una efectiva y completa información de la naturaleza y concretos riesgos que suponía para la sociedad actora la adquisición de las participaciones preferentes, más allá del contenido de los documentos a que se ha venido haciendo referencia, y que, como hemos indicado, fueron firmados todos ellos en unidad de acto.

Es irrelevante, al caso que nos ocupa, que la demandante sea una persona jurídica, como también es irrelevante la calificación de la operación como operación de consumo, o no.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 ROJ: STS 1650/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1650 declara que los: ' deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre )' 4) Las participaciones preferentes a que se refieren los apartados anteriores fueron objeto del canje obligatorio en el año 2013.

5) Del total de las acciones canjeadas (55.158) la demandante procedió a la venta (en fecha 12 de febrero de 2014) de un total de 30.158, por las que obtuvo un efectivo de 44.605,36 euros.

6) La sociedad demandante conserva 25.000 acciones.

7) La única acción que se ejercita en el proceso (como consecuencia del desistimiento de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento) es la de resarcimiento de daños y perjuicios.



TERCERO.-Conclusiones del Tribunal.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto en el precedente razonamiento jurídico en relación con la doctrina del Tribunal Supremo relativa a productos análogos al que ahora nos ocupa, (que no citamos por notoriamente conocida) la Sala concluye que: 1) Únicamente podemos acoger la acción de resarcimiento de daños y perjuicios (soportada en la falta de información precontractual acerca de los caracteres y efectos económicos del producto adquirido por la actora) respecto de las 30.158 acciones resultantes del canje, a cuya venta procedió la demandante dado que el demandante conserva en su poder 25.000 acciones, tal y como se relata en el escrito de demanda, y no se ha mantenido la acción de anulabilidad inicialmente instada.

2) El perjuicio se materializó en el momento en que se produjo el canje de las participaciones preferentes en el mes de mayo de 2013, pues la inversión inicial por importe de 119.000 euros quedó reducida a 55.158 euros, lo que supuso una pérdida para la demandante de 63.842 euros, en ese momento concreto.

3) De esa cantidad hay que deducir el importe de 44.605,36 euros, importe de la venta de las 30.158 acciones, así como los rendimientos obtenidos por la actora correspondientes a las participaciones preferentes que se transformaron en ese concreto número de acciones, dado que, como hemos indicado anteriormente, respecto de las 25.000 restantes no se ha mantenido la acción de nulidad y no acogemos la acción de resarcimiento dado que la actora las conserva en su poder. Los rendimientos a descontar se referirán al periodo comprendido entre la adquisición de las participaciones preferentes y la venta de las acciones canjeadas el 14 de febrero de 2014.



CUARTO.- Pronunciamiento sobre costas y depósito constituido para recurrir.

La estimación del recurso de apelación y la consecuente estimación parcial de la demanda implican los siguientes pronunciamientos en materia de costas procesales: 5.1. Consecuencia de la estimación parcial de la demanda y como establece el artículo 394 de la LEC , cada una de las partes soportará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

5.2. La estimación del recurso de apelación supone también, por disposición legal (398 de la LEC) que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y la restitución a la parte actora del importe del depósito constituido para recurrir, conforme a la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de COTO BAEZA SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 de Gandía de 16 de diciembre de 2016 que revocamos y con estimación parcial de la demanda CONDENAMOS a Bankia a reintegrar a la actora la cantidad resultante de la siguiente operación matemática: De la cantidad de sesenta y tres mil ochocientos cuarenta y dos euros (63.842 euros) correspondiente a la diferencia entre el valor de las participaciones preferentes y el canje obligatorio, se deducirá la cantidad de cuarenta y cuatro mil seiscientos cinco euros con treinta y seis céntimos de euros importe de la venta de 30.158 acciones, así como los rendimientos obtenidos por la actora correspondientes a las participaciones preferentes que se transformaron en ese concreto número de acciones para el periodo comprendido entre la adquisición de las participaciones preferentes y la venta de las acciones canjeadas el 14 de febrero de 2014.

No se efectúa pronunciamiento de las costas causadas en la instancia ni en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la entidad apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.