Sentencia CIVIL Nº 493/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 711/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 711/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 335/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jose Ramón
Procurador/a: Guillermo Providel Franco
Abogado/a: Charo López Martín
Parte recurrida: ESTRELLA RECEIVABLES, LTD.
Procurador/a: Judit Estany Secanell, Judith Moscatel Vivet
Abogado/a: Andrés Estany Segalás
SENTENCIA Nº 493/2019
Barcelona, 22 de julio de 2019
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Amelia
Mateo Marco, Dña. Mª Tersa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Don Alfonso MERINO
REBOLLO, actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
711/18 interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de junio de 2018 en el procedimiento nº 335/17
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de LLobregat en el que es/son recurrente
Don Jose Ramón y apelada ESTRELLA RECEIVABLES, LTD y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la entidad ESTRELLA RECEIVABLES LTD, representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Martí Gelida, y debo condenar y condeno a Don Jose Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales Don Guillermo Providel Franco, al pago de 7.114,16 euros , más los intereses devengados desde la interposición de la demanda el día 9 de mayo de 2017 y las costas procesales.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Después de finalizado un procedimiento monitorio por oposición del deudor, ESTRELLA RECEIVABLES LTD formuló demanda frente a Don Jose Ramón , en reclamación de la cantidad de 7.114,16 euros, derivada del uso de una tarjeta de crédito VISA CITIBANK, contratada con CITIBANK ESPAÑA S.A., que cedió a BANCO POPULAR-E, S.A.U., y, éste, a su vez, se lo cedió a ella.

Alegó la actora en su demanda que el demandado no había cumplido con su obligación de pago en las fechas establecidas, y que los únicos intereses que se habían pactado eran remuneratorios, con un TAE del 24,71 % anual, y al ser un elemento esencial del contrato no se podía acudir de forma analógica al art. 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo , y tampoco podían ser objeto de análisis de abusividad, salvo que la cláusula no fuese clara y comprensible de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE. Por lo que se refiere a la Ley de Usura, siguiendo la STS de 25 de noviembre de 2015 , el interés normal del dinero serían las TAES de las tarjetas de crédito, estando el pactado entre los habituales.

El demandado se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación de la demandante por no haber quedado acreditada la cesión del crédito, y, la nulidad del contrato de tarjeta por falta de transparencia, en concreto de la cláusula de intereses remuneratorios y comisiones. También argumentó que había dejado de utilizar la tarjeta de crédito en el mes de mayo del año 2013, pero la entidad demandada le reclamaba hasta el mes de julio del 2015, y, además, había presentado la demanda en septiembre del año 2016, por lo que existiría retraso desleal.

La sentencia de primera instancia razona, en síntesis, que ha quedado acreditada la cesión de la deuda de CITIBANK ESPAÑA, S.A. a BANCO POPULAR S.A., y de esta última a la actora, por lo que ESTRELLA RECEIVABLES está legitimada para formular la presente reclamación. Señala que la cláusula de intereses remuneratorios contenida en el contrato no es ambigua ni oscura y se mantuvo la autonomía de la voluntad al suscribir el contrato, pues no consta presión contra el demandado, que aceptó con su firma. Después razona que un interés pactado del 22,12 por ciento anual no puede considerarse notablemente superior al normal del dinero en un caso como el presente en que el crédito se otorga sin garantías de clase alguna y sin intereses moratorios, y concluye que la cláusula no es abusiva. Sí que considera abusiva la cláusula de comisión por reclamación de la deuda, y acaba estimando totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza el demandado alegando la nulidad del contrato por falta de transparencia en cuanto a sus elementos esenciales, y en concreto al interés nominal o remuneratorio; y, además, la 'inaplicación de la obligación de control de oficio del carácter abusivo de las cláusulas', como la de capitalización de los intereses, las diversas comisiones por reclamación de la deuda, por retirada de efectivo, por exceso de crédito, etc., por todo lo cual solicita que se declare la inexistencia de deuda alguna, con la declaración de nulidad del contrato, y, subsidiariamente, la nulidad del clausulado que ha concretado, reduciéndose la deuda a la cantidad de 2.201,94 euros.

La demandante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Nulidad del contrato. Imposible declaración.

El motivo principal del recurso del apelante hace referencia a los intereses remuneratorios del contrato de tarjeta que fundamenta la reclamación.

Alega que los mismos son nulos por falta de transparencia, y, por tal razón, considera que también es nulo el contrato, y, por tanto, se tiene que desestimar la demanda totalmente.

La nulidad del contrato a que parece estar haciendo referencia el apelante podría encuadrarse en una nulidad por vicio de consentimiento, ( art. 1265 CC , en relación con el art. 1300 CC ) ya que si el interés pactado no era transparente, de modo que no pudo conocer la carga económica que para él suponía la firma del contrato, estaba viciado de error.

No obstante, esa nulidad tendría que haberse hecho valer a través de la oportuna acción, o reconvención en este caso, al tratarse de una causa de nulidad relativa, según ha señalado la jurisprudencia ( STS 31 de marzo de 2005 ), lo que no ha hecho el recurrente.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene aclarar que aunque se pudiera declarar la nulidad del contrato, la consecuencia de la declaración de nulidad no es la que pretende el apelante, de que se le absuelva totalmente de la demanda, de modo que no tenga que pagar nada.

Declarada la nulidad de un contrato, el art. 1.303 CC establece que los contratantes deberían restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del mismo, de modo que el demandado tendría que reintegrar a la actora el capital dispuesto que no hubiera devuelto todavía, que él mismo fija en la cantidad de 2.201,94 euros.



TERCERO. Intereses remuneratorios . Control de transparencia.

A la hora de analizar la cuestión planteada debemos tener en cuenta que el interés remuneratorio es un elemento esencial de contrato, y sobre el tema del control de abusividad de los intereses ordinarios o remuneratorios, hemos de realizar unas consideraciones de carácter general.

El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 , del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas, al ser objeto principal del contrato.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La STS 9 Mayo 2013 , sobre cláusulas suelo, aplica el denominado control de transparencia y acaba anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señala que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, este es, definen el objeto principal del contrato, por lo que están exentas del control de contenido que puede llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC. Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado 'error vicio'.

En consecuencia, y por aplicación de la doctrina establecida en la anterior sentencia, seguida en SSTS de 8 de septiembre de 2014 , 24 de marzo de 2015 , 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015 , si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

En este marco se analizará pues la alegación realizada por el demandado sobre la abusividad de los intereses remuneratorios, a los efectos de resolver el recurso interpuesto sobre esta cuestión.

En la primera página del contrato de tarjeta, aportado como doc. nº 1 con la demanda, (consta de dos), que es donde aparecen los datos personales y la firma del demandado, no se establece el tipo de interés aplicable.

La segunda página del contrato, al dorso de la anterior, redactado con un tamaño de letra diminuto, contiene lo que se denomina el 'Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/Mastercard', e inserto en el mismo un Anexo donde con grandes dificultades pueden leerse los intereses aplicables para compras, para disposiciones en efectivo a crédito, para transferencias en efectivo, comisiones, etc.

El art. 80 del TRLGDCU, en su redacción actual, establece: '1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.' La segunda parte del apartado b) fue introducido por el art. único. 25 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, es decir, no estaba en vigor cuando se suscribió el contrato tarjeta en fecha 16 de octubre del 2008, pero lo único que hace es positivizar el tamaño mínimo que debe tener una letra para que se la pueda considerar legible, que no se alcanza en absoluto en la utilizada en el reverso del contrato de autos.

En consecuencia, no resulta aventurado señalar que la cláusula en cuestión no supera ni siquiera el necesario control de incorporación.

Además, como hemos señalado, ese Anexo se encuentra inserto en lo que se denomina Reglamento, sin separación ni diferenciación alguna de apartados que permita distinguir lo que es esencial de lo que es accesorio, y sólo después de una ardua labor de localización, puede alcanzarse a saber cuáles son los intereses a aplicar a las diferentes operaciones.

Ante tal oscurantismo, resulta imposible que el consumidor pudiera conocer con precisión cual era la trascendencia real y económica de aquello a lo que se está comprometiendo. Por ello, debemos concluir que los intereses remuneratorios no eran transparentes, la cláusula en que se establecieron, abusiva, y, por tanto, nula, debiendo tenerse por no puesta (art. 83 TRLGDCU).



CUARTO. Otras cláusulas del contrato de tarjeta.

El apelante alega que también son abusivas las cláusulas relativas a diversas comisiones por reclamación de deuda, por retirada de efectivo, por exceso de crédito, etc, así como la de capitalización de intereses.

La sentencia de primera instancia ya declara la abusividad de la comisión por reclamación de deuda.

Por lo que se refiere a las otras comisiones, y sin necesidad siquiera de realizar un control de contenido, también deben ser declaradas abusivas por falta de transparencia, habida cuenta de que, como hemos razonado anteriormente, todo el reverso del contrato, donde están plasmadas, resulta ilegible, y lo mismo cabría predicar de la cláusula de capitalización de intereses, si bien en este caso, la nulidad de la misma resultaría inocua porque ya se ha considerado nula la propia cláusula de intereses remuneratorios.

Las consecuencias de la nulidad, por abusividad, debido a su falta de transparencia, hace que deba recalcularse la deuda, porque si bien la actora alegó que renunciaba a las cantidades de 210 euros y 7,50 euros, relativas a comisión por reclamación deuda y comisión por disposición en efectivo, respectivamente, de la liquidación que aportó como documento 6, lo cierto es que se han aplicado esas comisiones en más de una ocasión durante toda la vida del contrato, pasando a integrar el capital adeudado, al igual que ha sucedido con los intereses remuneratorios.

En consecuencia, la cantidad adeudada por el demandado será estrictamente la cantidad de que dispuso con cargo a la tarjeta, menos la que ha pagado.

Dicha cantidad devengará intereses legales desde la fecha de la demanda, por aplicación de los arts.

1.100 , 1.101 y 1.108 CC .



QUINTO. Costas.

Al ser la estimación de la demanda parcial, no procede la condena en costas en la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), ni en la alzada, al estimarse parcialmente el recurso ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliú de Llobregat en los autos de que este rollo dimana, al cual condenamos a pagar a ESTRELLA RECEIVABLES, LTD, la cantidad resultante de deducir de las cantidades dispuestas con cargo a la tarjeta de crédito contratada, las cantidades pagadas.

Todo ello, sin condena en costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.