Sentencia CIVIL Nº 493/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 202/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 202/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 381/2017
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 493
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 26 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 202/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 381/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Carlos Antonio , representado por la procuradora doña Mª Pilar Fariza Rodríguez y
defendido por el letrado don Lisardo García Rodulfo; contra Caja Rural de Granada, S.C.A., representado por
la procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de febrero 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por Carlos Antonio frente a Caja Rural de Granada Sociedad Cooperativa de Crédito debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas séptima y octava del contrato objeto de litis condenando al demandado a abonar al actor la cantidad de 86613 euros, más los intereses legales de dicha cantidad computados desde la fecha de la interposición de la demanda, imponiendo a la demandada las costas causadas en la presente litis'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo e impugnó la sentencia, oponiéndose el apelante a la citada impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de febrero 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de marzo 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de junio 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se ejercitan distintas acciones individuales de nulidad por abusivas de determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con Caja Rural de Granada el 11 de noviembre de 2009, en concreto, la nulidad de la cláusula suelo, la de gastos a cargo del prestatario, intereses de demoras y la cláusula de comisión por el cobro de saldo deudor, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

La sentencia estima parcialmente la demanda y no declara la nulidad del suelo al considerar que supera los controles de transparencia exigidos por el TS para su validez, pero sí declara la nulidad de las cláusulas séptima sobre gastos a cargo del prestatario y la octava sobre intereses de demora, condenando a Caja Rural de Granada a pagar 866,13 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas ocasionadas en primera instancia; y frente a dicha resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación por la condena a pagar de la totalidad de los gastos de notaría, gestoría y las costas, a pesar de la estimación parcial de la demanda; y por la vía de la impugnación, la parte actora también recurre la sentencia al mantener la nulidad de la cláusula suelo.



SEGUNDO: Debemos comenzar por explicar que la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula del contrato suscrito con un consumidor, no provoca que la entidad financiera esté obligada a la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos, en palabras de la sentencia de Pleno del TS nº 147/2018, de 15 de marzo '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'; en el mismo sentido la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2018: ' decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico '; y la sentencia también del TS nº 46/2019, de 23 de enero en la que partiendo de ' la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario) deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

En relación a los gastos del notario y de gestoría, la sentencia dictada en primera instancia no se ajusta al criterio que venimos manteniendo en esta segunda instancia a partir de la sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/2017) y que ha venido a ser confirmado por las sentencias de Pleno del TS nº 44, 46 a 49 de 23 de enero de 2019 en cuanto a cómo distribuir los gastos de notaría y gestoría, por lo que el recurso de apelación que presenta Caja Rural de Granada debe ser estimado y reducir el importe de su condena a la suma de 495,79 euros, que incluye la mitad de los gastos de notaría y gestoría y la totalidad de los gastos del registrador.

La parte actora desde el primer momento reclamó los gastos de gestoría por la tramitación del préstamo y como carecía de la factura emitida en su día por Gestrasa, hizo el cálculo del importe de sus honorarios partiendo de la cantidad que le entregó como provisión de fondos el 16 de noviembre de 2009 por un total de 798,99 euros y redujo las cantidades abonadas y el saldo que quedó a su favor, de donde obtuvo la cantidad reclamada por un total de 167,04 euros, lo que se ajusta a las cantidades que normalmente se abonan por estos trámites.



TERCERO: Por la vía de la impugnación la parte actora recurre la sentencia al considerar que la cláusula suelo no supera el segundo filtro de transparencia exigido por el TS para su validez, pues a pesar de ser abogado en ejercicio a la fecha de suscribir el préstamo, tenía la condición de consumidor, la cláusula no se negoció con él y desconocía las consecuencias económicas y jurídicas pues la incluida en el préstamo personal de 19 de diciembre de 2008 no llegó a activarse, no hubo oferta vinculante y no obstante los datos de su curriculum que figura como letrado del despacho de abogados Maat Abogados&Asociados desde el año 2002 -despacho que tiene como primera especialidad el Derecho Bancario, donde se destaca, entre otros méritos del Sr. Carlos Antonio , ser experto en en derecho jurídico-fiscal para el Consejo Superior de Cámaras de Comercio a través del Instituto Cameral de Creación y Desarrollo de la Empresa, especialista en materia civil en el asesoramiento de todo tipo de negocios jurídicos, procedimientos reclamaciones y como profesor en la Escuela Superior de Comunicación y Empresa, entre otras muchas asignaturas, profesor en Ética empresarial en el grado de Comercio y Banca-, afirma que se tratarían de actividades posteriores a la fecha en que suscribió el contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento de noviembre de 2009.

Motivo del recurso que no puede prosperar, al compartir este tribunal de apelación la conclusión a la que llega la sentencia dictada en primera instancia, atendiendo a la formación jurídica y profesional del actor muy anterior a la firma del contrato, junto con la declaración prestada en el acto del juicio donde el Sr. Carlos Antonio insistió, una y otra vez, que desconocía absolutamente la operación, tanto la relativa a la promoción del inmueble, como la destinada a la financiación para la compra de su vivienda, pues toda la actividad la dejó en manos de su Colegio profesional; afirmaciones que, en todo caso, parece que no se ajustan a la realidad teniendo en cuenta no sólo la formación jurídica y actividad profesional de la que parece querer distanciarse, sino también por la compleja actividad desplegada para el pago de la vivienda, según se desprende de la documentación aportada con la demanda y la contestación.

Estamos ante una promoción de un edificio de viviendas que realizaron un grupo de abogados de Granada, entre los que se encontraba el actor, auspiciados y asesorados por el Colegio de Abogados de Granada, para lo que constituyeron una sociedad limitada denominada ICAGR Servicios, S.L., y financiados desde el primer momento por Caja Rural de Granada.

Y al ser preguntado el actor sobre estos hechos, explicó que se trató de una promoción de viviendas que gestionó y se encargó el Colegio de Abogados y lo realizó a través de una ' especie de cuestión comunal', desconociendo los términos jurídicos porque lo dejó en manos del Colegio, pues se trató de una operación bastante compleja que fue variando en el tiempo y se suponía que eran viviendas de protección oficial para abogados, para insistir que toda esa gestión y financiación la llevó el Colegio de Abogados.

Al plantearle la dirección letrada de Caja Rural que no serían todos los abogados colegiados los que formarían parte la esta promoción inmobiliaria, sino únicamente los interesados en la adquisición de una vivienda entre los que se constituyó la sociedad limitada, insiste en que se trata de una cuestión jurídica que también desconoce porque si bien es abogado colegiado no se dedica a ese ámbito y cuando surgió esta posibilidad, como tenía confianza en el Colegio de Abogados ' lo dejó en mano de ellos'; la forma en que el Colegio llevó a cabo la operación también la desconoce, aunque sí sabe que eran comuneros, para insistir en que a efectos prácticos quien llevó a cabo toda la gestión en la promoción y financiación fue el Colegio de Abogados.

Por otro lado, no recuerda si otorgó un poder notarial para que en su nombre actuara la mercantil ICAGR Servicios, S.L., aunque sí admite que esta sociedad, desde el Colegio de Abogados de Granada, se encargó de la operación; desconociendo quiénes formaban parte de esta sociedad y la forma jurídica adoptada para la promoción inmobiliaria.

Desconoce igualmente porqué su vivienda está gravada con tres préstamos hipotecarios, aunque sólo se le preguntó por el préstamo al que se refiere su demanda, suscrito en noviembre de 2009; y también desconoce lo que denomina ' términos técnicos' cuando se le pregunta por el importe del préstamo que le fue concedido; desconoce si este préstamo se le otorgó para refinanciar un préstamo personal anterior, de hecho no recuerda este préstamo personal suscrito el 19 de diciembre de 2008 por importe de 27.571,52 euros y cuando se le mostró la copia del contrato aportado con la contestación a la demanda, si bien reconoció la firma como suya, tampoco sabía porqué entre las condiciones financieras aparece un mínimo del 4,75%, con el argumento de que este contrato lo gestionó el Colegio de Abogados y les llamaban para firmar; tampoco sabe que el diferencial pactado en este préstamo personal era del 1,75 ' porque desconoce los términos técnicos' y ' se imagina' que este préstamo personal se refinanció en noviembre de 2009 para convertirlo en un préstamo hipotecario, desconociendo que se le mejorasen las condiciones para pasar el diferencial del 1,75 al 0,5 y el suelo del 4,75% al 2,75%, en concreto, no sabe decir si sí o si no; tampoco recuerda si tuvo reuniones con el Director de Caja Rural para tratar este préstamo hipotecario de 2009, ni si le explicaron las condiciones financieras, ni recuerda que le informaran de las cuotas que tenía que pagar y tampoco recuerda que amortizara parte del precio de la vivienda, para insistir en que ' son términos técnicos de derecho bancario que desconoce'; igualmente desconoce si la sociedad limitada negoció en su nombre cualquier tipo de cláusulas; y no recuerda si ha ido o dejado de ir a la Sucursal de la oficina para hablar con el Director entre los años 2010 y 2013, al objeto de manifestar su disconformidad con la cuota que estaba pagando por este préstamo.

Si pudo explicar que profesionalmente da clases de ética, de derecho laboral y comercio internacional.



CUARTO: A pesar de esta falta de memoria y desconocimiento del actor en todo lo relacionado con la forma en que financió la vivienda que dice que adquirió el 27 de octubre de 2005 por un precio que no menciona y que extrañamente financió con un préstamo hipotecario suscrito cuatro años más tarde, el 11 de noviembre de 2009, de la nota simple aportada como documento nº 1 de la demanda, se acredita que efectivamente el Sr. Carlos Antonio aparece como titular del pleno dominio de la totalidad de finca registral nº NUM000 por escritura de obra nueva y división horizontal otorgada el 27 de octubre de 2005, compra que financió a través de dos hipotecas constituidas por escrituras otorgadas el 27 de octubre de 2005 y con números de protocolo consecutivos 3706 y 3707, respondiendo el inmueble en virtud de la distribución de responsabilidad hipotecaria pactada de 89.175,17 euros y 96.255,13 euros de principal, respectivamente, por lo que no se llega a comprender porqué razón cuatro años más tarde se suscribe con la misma entidad financiera el préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, por importe de 26.000 euros cuando la compra la tenía tenía financiada por completo desde un primer momento.

La respuesta puede obtenerse del documento sobre propuesta personal de préstamo personal aportado con el escrito de contestación a la demanda por Caja Rural de Granada de 25 de noviembre de 2008, en el que se hace constar que la finalidad de este préstamo personal que solicita el Sr. Carlos Antonio y que no recordaba, tenía por objeto modificar la financiación de la vivienda adquirida a través del Colegio de Abogados, reduciendo parcialmente la segunda hipoteca libre para transformarla en un préstamo personal con la incorporación de un avalista, todo ello con la finalidad de que la Junta de Andalucía le diera la calificación definitiva de VPO.

Estos datos se confirman con los que aparecen en la nota simple registral, pues por escritura otorgada el 6 de febrero de 2009 precisamente se canceló en parte la segunda hipoteca en la cuantía de 74.400,80 euros, quedando la finca respondiendo únicamente de 22.250,33 euro; para ello fue necesario que Caja Rural le concediera un préstamo personal el 19 de diciembre de 2008 por un total de 27.571,52 euros, operación que fue aceptada al asegurar la operación el prestatario con un avalista, pues antes este mismo préstamo estaba garantizado con una hipoteca, aplicando a este préstamo, en todo caso, el convenio del Colegio de Abogados y amortizando el Sr. Carlos Antonio al menos 30.000 euros, del importe total de la segunda hipoteca que tampoco recordaba.

Pues bien, una vez que el Sr. Carlos Antonio debió conseguir su objetivo ante la Junta de Andalucía, ya no era necesario mantener el préstamo personal con unas condiciones financieras más gravosas (Euribor a doce meses más 1,75 y un mínimo del 4,75%); y aunque lo desconozca pero se lo pueda imaginar, refinanció de nuevo la operación y sobre el mismo préstamo hipotecario que inicialmente le fue concedido en octubre de 2005, que luego pasó a préstamo personal, lo modificó por segunda vez a préstamo hipotecario con la escritura otorgada el 11 de noviembre de 2009, obteniendo de esta forma una mejora considerable de las condiciones financieras, pues el diferencial pasó al 0,5 y el tipo mínimo se redujo al 2,75%.

Como el actor no recuerda nada de la operación, ni que fuera a la Sucursal de Caja Rural, ni que hablara con su Director que, por el contrario, a pesar de no seguir trabajando ya para la entidad, le recordaba perfectamente y toda la dinámica que llevaron durante la tramitación de las distintas operaciones y explicó el conocimiento que el prestatario tenía de todas y cada una de las condiciones del préstamo, incluido el límite mínimo, atendiendo a este desconocimiento y falta de memoria absoluta, hubiera resultado irrelevante que la entidad financiera en su día le hubiera dado todo tipo de explicaciones sobre las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan de incluir un tipo mínimo de interés en el préstamo y, en todo caso, como el actor mantiene, una y otra vez, que toda la gestión de la operación la dejó en manos del Colegio de Abogados y que él se limitó a firmar los documentos que dicho Colegio le iba indicando, no puede pretender que se declare la nulidad de una cláusula que no fue negociada por él sino por su Colegio profesional al que le encomendó que gestionara toda la operación de compra y financiación del préstamo, entidad que como negoció en su nombre con Caja Rural de Granada las condiciones financieras, pues el actor ' lo dejó todo en mano de ellos', ni estaríamos ante condiciones generales de la contratación, pues las condiciones fueron negociadas por el Colegio de Abogados para todo su colectivo, ni la demanda podría prosperar en ningún caso, pues así lo venimos entendiendo cuando las condiciones del préstamo, entre las que se encuentra el tipo mínimo, no se pactan entre el prestatario y la Caja, sino entre el Colegio profesional y la entidad financiera, en estos casos no es exigible al prestamista que le explique al mandante las condiciones pactadas por su representante, cuando la parte actora no ha alegado que el tipo mínimo cuya nulidad ahora pretende, no estuviera incluido en el convenio y que, en consecuencia, la Caja le aplicara unas condiciones distintas a las ofertadas y verdaderamente contratadas.

Por último precisar, que el documento nº 3 aportado con la contestación a la demanda sirve para confirmar la existencia de un convenido de condiciones financieras de préstamos entre Caja Rural y el Colegio de Abogados de Granada, destinado a conseguir condiciones más ventajosas para sus colegiados y como el documento se refiere a la actualización realizada el 21 de junio de 2010 de un convenio anterior, estas nuevas condiciones como no estaban vigentes a la fecha en que el actor suscribió le préstamo hipotecario, no le pudieron ser aplicadas.



QUINTO: La condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia debe dejarse sin efecto, pues estamos ante una estimación parcial de la demanda atendiendo al interés económico que en la misma se discute y ni se le condena a la Caja a devolver las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula suelo desde que se activó en noviembre de 2011 hasta que la entidad financiera la dejó de aplicar en el mes de enero de 2017 y, por otro lado, se reduce significativamente la condena por la declaración de nulidad de la cláusula de gastos ( art. 394 de la LEC) En cuanto a las costas del recurso y la impugnación será de aplicación el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por Caja Rural de Granada y revocamos parcialmente la sentencia de 19 de febrero de 2018 dictada en el juicio ordinario nº 381/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada y reducimos la condena a Caja Rural de Granada a la suma de 495,79 euros, sin hacer condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia y confirmando el resto de la resolución, con devolución del depósito constituido.

Desestimamos la impugnación que presenta don Carlos Antonio , condenándole al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.