Sentencia CIVIL Nº 493/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 192/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ANTEQUERA
JUICIO ORDINARIO 148/17
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 192/18
SENTENCIA Nº. 493
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª. Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 25 de Septiembre de 2019
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 148/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Antequera, seguidos a instancia de D Luis
Manuel y Dª Antonieta representados por el Procurador D. Eduardo Villa Sánchez, contra la entidad Cajamar
Caja Rural S.C.C. representada por el Procurador D José María Castilla Rojas, pendientes en esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado
juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Antequera dictó sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2017 en el juicio ordinario nº 148/2017 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Que estimoíntegramente la demanda interpuesta por Procurador don Eduardo Villa Sánchez, en nombre y representación de doña Antonieta y don Luis Manuel , y condeno a Caja Rural Cajamar S.C.C. a abonar a la parte actora la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCO EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (53.805,83 €) más el interés legal que dicho importe devengue desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la entidad Cajamar Caja Rural S.C.C., el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición por la adversa, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de Septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en instancia estimatoria de la demanda se alza la apelante alegando error en la valoración de la prueba respecto al ingreso de 4.507 euros, falta de actividad probatoria de la actora, capacidad de control nula de la demandada, e inaplicación de la Ley 57/68 de 27 de Julio por falta de acreditación del destino de la vivienda.

En cuanto a los tres primeros motivos esta Sala en sentencia de 6 de junio de 2016 manifestaba: 'Planteado el debate en los términos concretos expresados con anterioridad, la cuestión objeto de análisis no es novedosa a este tribunal colegiado de alzada, pues ya en sentencia de 20 de enero del presente año procedió a tratarla indicando que la garantía exigida a los promotores de la construcción de viviendas se justifica en la Exposición de Motivos de la Ley 57/1968, de 27 julio ( RCL 1968, 1335 ) , por 'la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto', garantía que se explicita en el artículo 1º de la Ley, en orden a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido; normativa legal que fue cumplimentada por los Decretos 3114 y 3115, de 12 de diciembre y por la Orden Ministerial de 29 de noviembre del mismo año sobre el seguro de afianzamiento de las cantidades anticipadas para viviendas, para el caso de construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, disponiendo que entrará en juego la garantía del asegurador. siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: lº. Que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda lo hayan sido mediante ingreso en la cuenta especial a que se refiere el apartado segundo del articulo primero de la Ley de 27 de julio de 1968 . 2º. Que se haya requerido notarialmente o de otra manera indubitada al contratante y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda mas sus intereses al 6% anual, de manera que el asegurador, en un plazo de 30 días contados desde que se le formule la reclamación a la que se acompañe copia del mencionado requerimiento, deberá indemnizar al asegurado; garantía que también tiene reflejo en la Ley 38/1999, de 5 noviembre ( RCL 1999, 2799 ) , de Ordenación de la Edificación, Disposición Adicional 1 ª, en la que establece que 'la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas', normativa que, junto a sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las modificaciones introducidas, entre ellas, que 'la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' y en caso de incumplimiento por los promotores de la entrega de la vivienda, se puede acudir a la vía declarativa o a la vía ejecutiva por los compradores, y así el artículo 3 de la Ley 57/1968 establece que 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual (tras la L.O.E. interés legal), o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda', consecuencia de lo cual es que no puede predicarse que la mercantil avalista sea ajena a la aplicación de la Ley 57/1968, y así expresamente se pactó en aval (folio 54), expresando el Tribunal Supremo en sentencia (Pleno) número 322 de 23 de septiembre de 2015 que en atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un aval, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. añadiendo que conviene advertir que la emisión de estos certificados individualizados correspondía a la entidad que cubría la eventualidad de la obligación del promotor de restituir las cantidades entregadas a cuenta, a requerimiento del propio promotor, y una vez se fueran concertando los concretos contratos de venta de vivienda, jurisprudencia que se reitera en la sentencia (Pleno) número 733, de 21 de diciembre de 2015 indicando que la respuesta a los motivos así planteados, que como ya se ha dicho justifican el interés casacional del recurso por la necesidad de resolver, como cuestión estrictamente jurídica que el tribunal sentenciador ha decidido de forma distinta que otras Audiencias Provinciales, si la entidad de crédito en la que el comprador ingresa las cantidades anticipadas debe responder frente a él aunque el promotor no haya abierto en la misma una cuenta especial ni presentado aval o seguro, ha de fundarse necesariamente en la reciente y abundante jurisprudencia relativa a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968), con la puntualización de que, en realidad, la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del artículo 1 de dicha ley . Según la norma de que se trata, los promotores deben percibir las cantidades anticipadas a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior (es decir, un seguro o un aval bancario).

Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad' cuando las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada. La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus artículos 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 )-.

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de 'depositarse' las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015 ( RJ 2015, 278 ) , también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el artículo 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015 ( RJ 2015, 352 ) , asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que 'el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor'; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad. Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la 'responsabilidad' que el artículo 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de 'exigir'. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.' Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial y a la vista de la documental que consta en autos, en especial del listado de movimientos de la cuenta de la entidad Costa Villaverde SA, esta Sala no puede sino coincidir con las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de Instancia dado que los movimientos que constan en el mismo contienen referencias expresas a entregas vinculadas a la adquisición de inmuebles lo que unido a la naturaleza de la entidad titular de la misma determina que la entidad bancaria conocía o debía conocer que los ingresos procedían de entregas a cuenta para la adquisición de inmuebles, lo que resulta igualmente aplicable a la transferencia de otra entidad realizada por una inmobiliaria.

El motivo debe ser por tanto desestimado.



SEGUNDO.- En cuanto a la falta de prueba del destino de la vivienda el TS en sentencia de 1 de Junio de 2016 recogió: 'Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').' Por tanto la exclusión del ámbito de protección en forma alguna resulta aplicable a los actores, al no ser profesionales del sector inmobiliario y no existir indicio alguno de que el inmueble hubiese sido adquirido con la finalidad de reventa.

En atención a lo expuesto el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado y confirmada la resolución recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimada íntegramente la apelación procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Cajamar Caja Rural S.C.C. contra la sentencia de 14 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Antequera en autos de juicio ordinario número 148/17, acordamos imponer a la apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.