Sentencia CIVIL Nº 493/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1390/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00493/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2018 0007720
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001390 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000010 /2018
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER CARDENAS GALVEZ
Recurrido: Luis Pedro , Milagrosa
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº 493
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 10/18 se han tramitado en el Juzgado de Primera

Instancia nº 16 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados, Luis Pedro y Milagrosa ,
representado/a por el/la procurador/a Sr/a Fraile Mena y dirigido/a por el/la letrado/a Sr/a Larrea Izaguirre, y
como parte demandada y ahora apelante, BANKIA SA, representada por el/la procurador/a don/Sr/a Iniesta
Sánchez y dirigida por el/la letrado/a Sr/a Gil. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa,
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - El Juzgado de Juzgado de Primera Instancia de Murcia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 2 de octubre de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando en lo esencial la demanda formulada por D/DOÑA Luis Pedro y D/DOÑA Milagrosa , representado/a por el/la procurador/a don/doña María Javier Fraile Mena, contra 'BANKIA SA', representada por el/la procurador/a don/doña María Teresa Iniesta Sánchez: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura inserta en el contrato de préstamo concertado por las partes el 15 de Octubre de 2004 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/ a don/doña Carlos de Andrés Vázquez Martínez, con número 3.500 de protocolo, modificado el 19 de febrero de 2010 mediante escritura otorgada en esa misma fecha y ante el mismo notario con número de protocolo 425 y el 20 de julio de 2015 mediante documento privado fechado en Alcantarilla, al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo del 3,65% (suelo) respectivamente, y, en su consecuencia, condeno a la demandada: A) a que se abstenga de aplicar la cláusula, la elimine a su costa del contrato, si ya no lo hubiere realizado, recalcule y rehaga el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado sin incluirla, y B) a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

2. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición y solicita su confirmación

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1390/2018, y se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Luis Pedro y Milagrosa y declara nula por no transparente la cláusula que establece un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistente en un mínimo del 3,65% (suelo), que figura en el contrato de préstamo concertado con Cajamurcia, después BMN y ahora BANKIA SA, el 15 de Octubre de 2004 , insertada en la novación realizada el 19 de febrero de 2010 mediante escritura otorgada en esa misma fecha, y que fue suprimida por documento privado del 20 de julio de 2015, condenando a la devolución de cantidades percibidas en aplicación de esa cláusula 2. El banco solicita su revocación e interesa la desestimación de la demanda, por los siguientes extractados motivos: 1º) error en la valoración de la prueba y falta de motivación , con infracción del art 317 , 319 y 326LEC y art 218LEC , al considerar que hubo información previa sobre la cláusula suelo y su funcionamiento y alcance, según se deduce de la prueba documental, por lo que estima cumplido el requisito de transparencia; 2º) infracción de los arts. 1 , 80 y 82 TRLGDCU , art 1LCGC y art 319 y 326LEC por tratarse de una cláusula negociada ( motivos segundo y tercero) 3. Los apelados solicitan la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de las normas y jurisprudencia 4. Se vuelven a plantear por la misma entidad bancaria la controversia relativas a la nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula suelo, si bien previamente al análisis de la falta de validez de la cláusula impugnada, debe determinarse su naturaleza, al afirmarse por la apelada que ha sido negociada, lo que se viene a cuestionar su naturaleza de condición general de la contratación, esencial para delimitar el régimen jurídico aplicable.

Segundo. - La naturaleza de la cláusula suelo. Su imposición 1. De las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación (en adelante CGC): predisposición, generalidad e imposición ( art 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación LCGC ), no se vienen a cuestionar las dos primeras (cuya concurrencia es evidente), pero sí la tercera, que se niega al indicarse que fue negociado el préstamo y sus condiciones, entre ellas, la cláusula de limitación a la variabilidad del interés variable. Para su rechazo baste con reproducir lo ya dicho en precedentes ocasiones por este Tribunal ante idéntica alegaciones de la misma entidad recurrente, entre otras, en sentencia de 19 de julio de 2018 '.... no cabe confundir 'libertad de contratar' con 'libertad contractual'. Así, ya la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 5 de julio de 1997 decía: 'La calificación de este contrato es de contrato de adhesión entendiendo por tal aquel en que la esencia del mismo, y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente)' En este sentido se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, entre otras, en sentencias de 17 , 24 y 30 de septiembre , o 22 o 29 de octubre de 2015 , reiterada en la más reciente de 12 de julio de 2018 : 'La imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, el actor aquí solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. Imposición que se conecta con la ausencia de negociación individual, como se deduce del art 3 del Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas, según el cual 'Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', es decir, la 'imposición' se predica del contenido de la cláusula, sin que se puede identificar con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', aclarando el art 1.2 de la Ley nacional que 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.' Idea ésta - que la 'imposición del contenido' el contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'- se reitera en la STS de 22 y de 29 de abril de 2015 A la hora de su apreciación, en los contratos con consumidores es carga del profesional-empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984 , actual art 82.2.II RDL 1/2007 ) [...] que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato (cuál es el importe del interés que remunera al prestamista por la trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no conlleva su exclusión del concepto de condición general de la contratación. Así la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ('El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.') [...] que haya otras alternativas de préstamo en otras entidades bancarias no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013 , según la cual 'Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios' [...] como dice la tan citada STS de 9 de mayo de 2013 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados...entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados... y, en particular, las cláusulas limitativas de la variación de los tipos de interés ' En definitiva, y según doctrina de la reciente STS de 22 de abril de 2015 ' Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta' Estas consideraciones son perfectamente aquí trasladables, aunque se trate de una novación de préstamo, pues como hemos dicho, entre otras, en sentencia de 17 de noviembre de 2016 'El que pudieran haber negociado ciertas cláusulas en la novación (vgra. ampliación del crédito, plazo de amortización o tipo de interés) no implica que las demás (como esta limitación a la variabilidad) también lo haya sido. Como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 '... la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes...'.

[...]Tesis en la que nos ratificamos a la vista de la doctrina contenida en la STS 216/2018, de 11 de abril , en la que se declara 'Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores de la vivienda en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor, que es a lo que la Audiencia Provincial anuda la existencia de negociación, no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

[...]Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

Doctrina reiterada en la STS de 13 de junio de 2018 ' 2. Aquí no solo no hay prueba de negociación, sino que, tras el visionado del juicio, se corrobora la imposición a la vista de la declaración de la testigo, directora de la oficina bancaria, que vino a decir que la cláusula suelo era lo que en ese momento -2010- se aplicaba de manera general y sin posibilidad de negociación 3.Consecuencia de lo anterior, y atendida la condición de consumidores de los adherentes, por el peculiar sistema de trasposición de la Directiva 93/13/CEE, la consecuencia es que el régimen jurídico aplicable a las cláusulas impugnadas es tanto la LCGC como la LGDCU, y por ello el control de transparencia como condición general de la contratación que afecta a un elemento esencial del contrato, conforme al art 4.2 de la Directiva 4.Se desestima el motivo de apelación y acierta la sentencia en la calificación jurídica y determinación del régimen jurídico aplicable Tercero. La motivación 1. Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una solución pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones, aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ), sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC nº 101/92, de 25 de junio ) . Recuerda la STS de 13 de julio de 2017 que '(l)a motivación es un requisito de la sentencia que exige que se exterioricen las razones que conducen al fallo, con independencia de su acierto, de forma que este razonamiento pueda someterse a control. Por esta razón, como recuerda la sentencia 649/2016, de 3 de noviembre , la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia' 2.En el presente caso, la resolución apelada, de forma completa y exhaustiva, expone, con apoyo en citas jurisprudenciales, tanto las razones jurídicas como las fácticas que le conducen a apreciar en este caso la demanda, por lo que colma con creces la exigencia del art 218LEC , ya que en realidad lo que se denuncia es una divergencia con las conclusiones fácticas alcanzadas, al imputarse error en la valoración probatoria 3.Se desestima el motivo Cuarto. - La falta de transparencia. El error en la valoración de la prueba 1. El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012 , 13 de enero y 4 de diciembre de 2015 ).

Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo 2.El Tribunal comparte la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada, así como su apreciación jurídica, por lo que a la vista de esa motivación acertada podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre ).

3. No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial 3.1 En primer lugar, lo determinante es si se puede colegir que los actores pudieron en el momento relevante - antes de la inclusión del cláusula suelo en 2010- aprehender el alcance y sentido económico y jurídico de dicha cláusula; y para ello debe valorarse la actividad probatoria en su conjunto, no solamente uno de los documentos aportados ( el de 20 de julio de 2015), siendo sintomático que en el recurso se prescinda de la testifical de la directora de la oficina bancaria , que expone que dicho documento era un formulario estandarizado que se empleaba con todos los clientes cuando se negociaba la supresión de la cláusula suelo, que era lo que centraba su atención, sin que implicara por estos renuncia alguna 3.2 En segundo lugar, en cuanto a ese documento privado de 20 de julio de 2015 , de modificación de condiciones financieras del préstamo, en esencia, en el mismo se estipula (i) que los intereses de las liquidaciones del préstamo del periodo julio de 2015 a febrero noviembre de 2017 se calcularán aplicando un 2,65% , siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 2,877 % y a partir de dicha fecha, se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema y periodicidad establecidos en la escritura de préstamo y (ii) la supresión del tipo de interés fijo mínimo o cláusula suelo y el tipo de interés máximo o cláusula techo aplicables al préstamo La entidad bancaria remarca que en el mismo se dice que la cláusula' aplicada hasta la fecha fue acertada por el prestatario con pleno conocimiento de su existencia i y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Comparte plenamente la Sala la acertada apreciación que realiza el juzgador de ese documento en el sentido de que resulta insuficiente para adverar la transparencia en el momento relevante 'toda vez que se trata de un documento nuevamente preconstituido o preredactado por la demandante sin que conste acreditado que información es la que se facilitó al prestatario al tiempo de contratar [...].No se trataba de renuncia a sus derechos por los prestatarios ni transacción negociada. Se trata de una pura y simple oferta de eliminar la cláusula suelo mediante documento privado para que la misma no continúe produciendo efectos. No estaba transigiendo con cada uno de sus clientes la entidad prestamista, sino que a través de una actuación 'en masa' mediante el documento privado eliminar la cláusula suelo .' Atina en su valoración, pues no es válido aislar expresiones del mismo, descontextualizándolas, sin tener en consideración la finalidad del mismo, que era poner fin a la cláusula suelo, no fijar las condiciones en las que se celebró un previo negocio varios años antes. Como ya dijimos ante idéntico documento empleado por la misma entidad en la sentencia de este Tribunal de 14 de marzo de 2019 '... no advera que en el momento de la novación (2012) se tuviera ese conocimiento, que no se puede pretender salvar con una mención de estilo efectuada varios años después (2014), ligada a la supresión de la cláusula suelo, a pesar de los esfuerzos dialécticos que efectúa el banco El que en 2014 - cuando se firma el contrato privado de novación - pudiera conocer los efectos y consecuencias de la inclusión de la cláusula suelo por la difusión dela STS de 9 de mayo de 2013 , no significa que lo supiera cuando decidió la novación de 2012, que es momento determinante, sin que la nulidad padecida por defecto de transparencia en ese momento sea sanable por ser nula radialmente' Solo reiterar que el TS ha remarcado la irrelevancia de los reconocimientos de información predispuestos. Así la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , de Pleno declara 'Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista' 3.3 En tercer lugar, la apreciación de la ausencia de transparencia se ajusta a la doctrina jurisprudencial reiterada sobre control de transparencia en cláusula suelo contenida, entre la más recientes, en la STS de 20 de diciembre de 2018 , después reiterada en las de 11 de enero y 18 de febrero de 2019 'Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato; sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

[...]El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ). ' De forma concreta, en el caso de novaciones, dice la STS de 13 de junio de 2018 ' Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

En el presente caso, en que la Audiencia también extrae el carácter negociado de la cláusula suelo de que hubiera sido introducida con la ampliación del crédito, como una contraprestación al mismo, debemos aplicar la misma doctrina, y considerar que tal calificación es errónea. Si no existe ningún otro elemento de juicio añadido a la mera circunstancia de que la cláusula suelo fue introducida con ocasión de la ampliación del crédito y la variación de los plazos de amortización, no cabe concluir que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del crédito. Si hubiera existido alguna circunstancia ajena a la propia novación, como pudiera ser una comunicación de e-mail o una conversación sobre cuya existencia y contenido se hubiera dado testimonio, en ese caso la conclusión de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada.

En consecuencia, al tratarse de una cláusula predispuesta por el empresario en la novación de un contrato concertado con un consumidor, tal cláusula es susceptible de control de trasparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia' No consta que la cláusula suelo, insertada en la novación modificativa del préstamo sin verdadera negociación, haya sido objeto de una información específica en la fase precontractual previa a la formalización de la referida escritura, o en palabras del TS, que 'el banco suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula' No hay soporte documental de esa información precontractual, que es determinante cuando la cláusula es esencial por afectar al precio, cuando no se aporta la oferta previa referida por el apelante, sin que baste su mera referencia en la escritura notarial. Si se desconoce qué información contenía esa oferta previa y en qué términos se expone al prestatario, así como cuándo se facilitó y qué tiempo dispuso el mismo para formar su decisión, resulta imposible predicar que con ello se colma el requisito de transparencia, siendo las declaraciones de la testigo vagas e inconcretas, al reconocer que no puede dar detalles de esa operación especifica realizada unos 8 años antes, sin que la ubicación y redacción en la escritura y su lectura notarial, bastan per se para superar el control de transparencia, según jurisprudencia reiterada 4.Se desestima el motivo Quinto. - Costas 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia de 2 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 16 de Murcia , debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante Procédase a dar el destino legal al depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012