Sentencia CIVIL Nº 493/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 383/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000493/2019
Ilma. Sra. Presidenta
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 30 de septiembre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 383/2019, derivado
de los autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 584/2018 del Juzgado de Primera Instancia
Nº 4 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-demandante-impugnada, Dª Delfina , representada por el
Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Arana Martinez; parte apelada-
demandada-impugnante, Dª Eloisa , representada por el Procurador D. Eduardo De Pablo Murillo y asistido
por el Letrado D. Ángel Ruiz De Erenchun Oficialdegui.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 584/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: DESESTIMANDO la demanda formulada por Dª Delfina frente a Dª Eloisa , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos del suplico de la demanda.

En cuanto a costas se estará a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Delfina .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Eloisa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la impugnación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 383/2019, habiéndose señalado el día 19 de septiembre de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Delfina presentó demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra Eloisa , pretendiendo el desahucio de la demandada y cualesquiera otros ocupantes de la vivienda sita en Pamplona, CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , la cual correspondió conocer al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Iruña/Pamplona.

Resistiendo la demandada comparecida Sra. Eloisa , con solicitud de desestimación de la demanda en cuanto a la posesión del piso NUM001 NUM003 ., se celebró vista con asistencia de las partes el 12 de diciembre de 2018.

La sentencia del Juzgado del mismo día de la vista desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a la demanda de todos los pedimentos en su contra, aunque sin pago de las costas por ninguna de las partes.

La Sra. Delfina ha recurrido en apelación, postulando la revocación de la sentencia, para que sea desestimada la demanda, y la Sra. Eloisa ha formulado escrito de oposición al recurso y asimismo ha impugnado la sentencia en lo que mantiene le resulta desfavorable, habiendo producido la apelante escrito de oposición a la impugnación de contrario.



SEGUNDO.- Fáctico La versión judicial de los hechos, que puede asumirse que el juzgador de la instancia acoge desde la postura de las partes, cabe sea resumida en: 1.- Delfina es propietaria de la vivienda en Pamplona, CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , conforme a la escritura de aceptación de herencia de su esposo fallecido, Carlos Alberto , otorgada el 11 de agosto de 2006, inmueble que pertenecía a la sociedad de conquistas del matrimonio, por compra en el año 1978, y que se adjudicó en virtud de la liquidación de una mitad de conquistas y la otra de sucesión del marido, dado el testamento de hermandad otorgado ante el Notario de Pamplona, Don Ernesto José Rodrigo Catalán, el día 20 de marzo de 2006, número 619 de su Protocolo, en el que ambos cónyuges se instituían mutua y recíprocamente herederos universales, en pleno dominio y libre disposición. Título inscrito en el Registro de la Propiedad de Pamplona núm. 2.

2.- La demandada, Eloisa , nacida el NUM004 de 1968 y entregada en la CASA000 ' de A Coruña, con el nombre de Eloisa , por quien dijo ser su progenitora Hortensia , es hija adoptiva de la demandante y el finado Carlos Alberto , por escritura pública de 31 de octubre de 1970.

3.- Los Sra/es. Carlos Alberto y Delfina iniciaron gestiones a finales de 1968 con la madre superiora CASA000 y siguiendo las instrucciones de ésta, redactaron un escrito al Excmo. Sr. Presidente de la Diputación Provincial de La Coruña en el que decían que deseaban adoptar conjuntamente a la niña Lucía 'para que lleve nuestros apellidos y tratarla como a verdadera hija, comprometiéndonos a instituiría heredera en un tercio cuando menos de nuestros bienes', y en tanto que se tramitaba la adopción solicitaban la autorización para prohijar a la citada menor.

4.- La Diputación Provincial autorizó que la Madre Superiora entregara la niña al matrimonio, incoándose el oportuno expediente de prohijamiento, presentando los Sra/es. Carlos Alberto Delfina la documentación que se acompaña al escrito de demanda (docs. 5 a 12 de la contestación), acreditando que no padecían ninguna enfermedad infectocontagiosa; certificado del Párroco de la Parroquia de DIRECCION000 de que ambos cónyuges observaban muy buena conducta religiosa moral; certificados de bautismo y matrimonio; certificado del Ayuntamiento de que eran personas de buena conducta y costumbres sin que conste nada en contrario; certificación de la empresa DIRECCION001 . empleadora del Sr. Carlos Alberto sobre su solvencia económica del Sr. Carlos Alberto (Documento 11); y una declaración jurada en la que detallaban las profesiones de los cónyuges, los bienes muebles e inmuebles que poseían, y entre ellos la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 , y otros bienes que valoraban en unas 700.000 pesetas.

5.- Obtenida la autorización de prohijamiento con fecha 28 de febrero de 1969 el 24 de julio de 1970 la Diputación Provincial adjuntó al Sr. Carlos Alberto la solicitud de adopción de la niña para que la devolvieran firmada sin necesidad de aportar nueva documentación, siendo enviada el 30 de julio de 1970 la instancia para la conclusión del expediente de Adopción Plena. Informada favorablemente la adopción plena por CASA000 de La Coruña informó, el 12 de agosto de 1970 el matrimonio adoptante confirió poder notarial a favor de Don Pascual García Pérez con objeto de realizar todos los trámites necesarios para conseguir la aprobación del expediente de adopción, el cual fue remitido el 14 de agosto, y en la escritura de adopción plena de 31 de octubre de 1970, el Sr. García Pérez, en representación de los Sra/es. Carlos Alberto Delfina instituyó a Eloisa heredera en una tercera parte de los bienes de los mandatarios.

6.- Eloisa convivió en el inmueble con sus padres adoptivos desde que vino de La Coruña hasta 1986, cuando se casó y formó su propia familia, y volvió a convivir, acompañada de sus hijos, con su madre viuda, la actora, durante un espacio de tiempo en noviembre de 2017, para encargarse de cuidar de ésta.

7.- En diciembre de 2017, debido a su avanzada edad (88 años) y a la dificultad de vivir sin asistencia, Delfina decidió trasladarse a una residencia para la tercera edad sita en DIRECCION002 .

8.- A principios de 2018, y aprovechando que ya no había nadie en la vivienda de Delfina , la demandada volvió a ocuparla, para lo que arguye el cuidado de la vivienda y su patio como consecuencia de quejas de la Comunidad de propietarios, y llegó a cambiar la cerradura de la misma, por un supuesto intento de forzamiento por terceras personas.

9.- Delfina requirió el desalojo de la vivienda a Eloisa por burofax de 4 de mayo de 2018, con el tenor del documento núm. 3 acompañado con la demandada, sin ser atendida.

No hay ninguna iniciativa en el recurso para censurar la apreciación probatoria de la instancia, ni a fin de restar, añadir o modificar algún hecho probado, de entre los recogidos, por la inferencia de reputar fáctico aceptado por el juez a quo la versión coincidente de las partes, y aquella que el argumentario de la sentencia toma de una de las versiones planteadas.

El escrito de oposición e impugnación introduce algunas precisiones, como que, si la vivienda del caso fue adquirida en 1978, ya anteriormente era el domicilio de los Sra/es. Carlos Alberto y Delfina , puesto que así la señalaron entre sus bienes en la documentación aportada al prohijamiento y adopción de Eloisa , y en la misma estuvo empadronada hasta 1986, y nuevamente en noviembre de 2017. Detalles que se hallan documentados, y la sentencia no niega, por demás que tampoco afirma expresamente los hechos que considera probados.

La voluntariedad de la estancia de la demandada en la vivienda cuando Delfina pasó a la Residencia de DIRECCION002 no está demostrada, lo mismo que no queda claro si hubo realmente solución de continuidad entre una primera moderna estancia y el instalarse en la vivienda permanentemente, después de que Delfina pasara a dicha Residencia. Se trata de una aseveración de la demandada, que la demandante niega.

El razonamiento desde la constancia del padrón municipal no decide, ya que, por un lado, no se niega que en un momento Delfina quisiera acoger a su hija adoptiva y nietos, pero no cuando asume ir a una Residencia por su edad, pero no que siguieran ocupando la vivienda en su ausencia.

Además, se apunta una razón coyuntural para el empadronamiento, cual la matriculación de los nietos en el Instituto Navarro DIRECCION003 .

El recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir.

Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). Aunque el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plan fáctico, que es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, y como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.



TERCERO.-Precario y posesión como sucesor frente a otro sucesor que ha adquirido la propiedad El recurso se enfrenta a la desestimación íntegra de la demanda de desahucio por precario que presenta Delfina frente a su hija adoptiva Eloisa , sosteniendo la ausencia de título para poseer la vivienda de Pamplona, que fue la residencia de la primera hasta diciembre de 2017, y en que convivió la segunda con sus padres en su niñez y juventud hasta casarse. La posesión se ganó cuando la demandante ya no estaba presente en su vivienda, y se quiere fundar en un pacto sucesorio de los padres adoptivos, Sra/es. Carlos Alberto y Delfina , en el momento de la adopción plena en 1970 que, bien sería nulo, puesto que quien lo otorgó en la escritura pública de adopción, no fueron los adoptantes, sino un apoderado, y el poder se limitaba al propio acto de la adopción, sin extenderse a la facultad de otorgar pacto sucesorio (Leyes 173 y 174 del Fuero Nuevo), bien se trataría de un compromiso de heredar 1/3 de la herencia del Sr. Carlos Alberto , premuerto, o como mucho, 1/6 de la vivienda, lo cual no impide que la coheredera mayoritaria (la actora, madre viuda con testamento de hermandad) pueda solicitar el desahucio por precario del coheredero minoritario que está usando el bien en exclusiva, según unificó doctrina la Sala I TS De acuerdo con el caso estudiado por el TS.

En el juicio de desahucio por precario se pretende, al amparo del artículo 250.1.2º LEC, la plena recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana por el dueño, usufructuario o quien tenga derecho a poseer la finca frente a cualquier persona que disfruta la posesión sin pagar merced, bien por concesión graciosa, cuya legitimidad se extingue cuando se revoca la concesión, bien por mera tolerancia, que igualmente es revocable en cualquier momento, bien careciendo de título, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque el que se ostenta ha dejado de ser eficaz para justificar la posesión y, por tanto, ésta presenta caracteres de abusiva.

Es el concepto amplio de precario, como creación doctrinal y jurisprudencial a partir de los términos del viejo art. 1565.3º LECiv 1881, que se mantiene y ha ampliado hasta la actualidad desde a la noción del precario en el Derecho romano, y se extiende a la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de liberalidad, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia.

El Juez a quo considera, que 'tradicionalmente no cabe examinar cuestiones complejas como podría ser el mejor derecho del demandado a poseer o su titularidad de mejora...', porque 'la cuestión planteada desborda los límites de un simple juicio verbal' (fundamento de derecho segundo); y aunque asume que el juicio no es especial y sumario, por referencia a la existencia de un pacto sucesorio que hicieron los padres adoptivos de la demandada de la tercera parte de la herencia, mantiene que 'la cuestión rebasa la calificación de una simple cuestión compleja, pues hay base para entender que algún título existe para poder disfrutar de la posesión la demandada' (fundamento de derecho tercero).

Pero hace tiempo que la jurisprudencia se ha desembarazado de la restricción del juicio por precario por la complejidad del objeto del debate que origina la resistencia del demandado. Así, la STS 585/2010, de 13 de octubre, indicó que 'el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material'.

En realidad, aunque no hay cognición limitada ni limitación de alegación y prueba, sí se trata el juicio verbal de precario de un proceso civil con sumariedad objetiva, no plenario, en el sentido de que no es un juicio apto para cualquier pretensión, sino que su ámbito discursivo se reduce al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae, y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz o sencillamente peor que el del demandante.

Dentro de este objeto, cabe toda alegación y prueba, a cuya resolución debe entrarse.

Para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos, y al respecto puede alegarse cualquier hecho, practicarse prueba plena, y resolverse definitivamente: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real); 2) identificación de la finca, y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena que no se fundamente en el pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

La STS 134/2017, de 28 de febrero (RJ 2017, 605) recuerda, precisamente, lo siguiente en relación con el precario: 'Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Por consiguiente, acierta el recurso de apelación al denunciar, como aplicación indebida de la norma, la elusión de entrar a la valoración de la preferencia del título real de la demandante con respecto al alegado por la demandada, que no es sino el derecho derivado de un pacto sucesorio revocado por su padre adoptivo.

Excluyendo el tribunal dicha elusión en la segunda instancia, por lo que se refiere a la legitimación activa de Delfina , que comporta la exigencia de que la parte actora justifique la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, se advierte que en el caso de autos poca duda ofrece, que aquélla es la titular dominical de la vivienda, en virtud de la escritura de aceptación de la herencia del difunto Carlos Alberto , mediante testamento de hermandad, y adjudicación de su mitad de la comunidad de conquistas sobre el inmueble, negocio jurídico real que ha causado asiento en los libros del Registro de la Propiedad.

No hay verdadera controversia acerca de que la actora es la titular dominical de la finca de autos, puesto que la demandada no ha atacado ni el testamento de hermandad, ni la delación testamentaria en documento público, ni la legitimidad de la inscripción registral. Sostiene que el testamento de hermandad, que ahora conoce (como que hubo otro anterior de 1974) supone ilícita revocación de un pacto sucesorio de heredarla en un tercio de las herencias del Sr. Carlos Alberto y de la Sra. Delfina , pero ninguna acción ha emprendido por ello, ni es el desahucio por precario un ámbito en que pueda ejercerla. Las motivaciones para ello que proporciona son inconsecuentes con que, una vez requerida en mayo de 2018 para desalojar la vivienda, no haya ejercido nulidad de testamento, petición de herencia, u otra pretensión.

Simplemente, Eloisa ha acudido a una vía de hecho: ocupar la vivienda en ausencia física de la dueña, según alega, con sus hijos.

Como es natural, la dueña demandante, como titular del ius possesionis, puede vivir en su piso, mantenerlo vacío, arrendarlo, conceder derecho de habitación, etcétera, o como acontece, al haber pasado a una Residencia en DIRECCION002 por causa de su avanzada edad, prohibir que su hija adoptiva lo use, según ha efectuado con nulo éxito.

En cuanto al objeto de la acción de desahucio por precario resulta incontrovertido, la vivienda inscrita como propiedad de la Sra. Delfina , y en la que vive desde un momento indeterminado de principios de 2018 la Sra. Eloisa .

Por lo que se refiere a la demandada, el éxito de la acción exige que pueda atribuírsele la condición de precarista -al margen de que conviva con otras personas vinculadas con ello, y que por tal motivo disfrutan del bien, esto es, el precarista arrastra el núcleo familiar-, es decir, que su ocupación del inmueble no esté amparada por ningún otro título eficaz y mejor, que no sea la mera tolerancia del dueño o poseedor, tolerancia que expresamente no existe.

Toda la amplitud de conocimiento del proceso se circunscribe, pues, a si la Sra. Eloisa tiene mejor derecho a poseer que la Sra. Delfina .

Su resistencia consiste en el beneficio del pacto sucesorio en la escritura pública de adopción de 31 de octubre de 1970, y la defensa de la demandante arguye que dicho pacto sucesorio, que consiste en instituir a la Sra. Eloisa como heredera de un tercio de la respectiva herencia de padre y madre adoptivos, es nulo por defecto del apoderado que la otorgó por mandato del matrimonio adoptante.

La sentencia de instancia parece entender que el pacto sucesorio existe y es válido, aunque también hace referencia a una legítima.

El tribunal aprecia la existencia y validez del pacto sucesorio.

Ciertamente, para el acto de vecinos de Navarra en 1970 habrían de aplicarse normas históricas, por no haber entrado en vigor la Compilación de Derecho civil foral de Ley 1/1973, de 1 de marzo, y por lo tanto, en el asunto, la costumbre inveterada en cuanto a una sucesión contractual entre una Administración pública institucional (Diputación provincial de La Coruña) y el matrimonio de Sra/es. Carlos Alberto y Delfina , con ocasión de la adopción plena, y en escritura pública, en favor de tercero, la niña adoptada, dado que en otras normas forales escritas no se contempla semejante pacto, refiriéndose a capitulaciones matrimoniales, cónyuges bínubos, y donaciones para la prole, en Cortes de Pamplona de 1765-1766, Ley 48, capítulos 1 y 2; Novísima Recopilación, 3,7, 4 y 5 y 6; o Fuero General 2, 4, 4.

El carácter personalísimo del pacto sucesorio de Ley 173 pfo.2º FN no es aplicable un pacto sucesorio anterior, puesto que el Fuero Nuevo de Navarra carece de carácter retroactivo ( STS de 8 de noviembre de 1973).

Por lo tanto, si se tiene en cuenta lo probado en cuanto a las condiciones en que se solicitó el prohijamiento y se obtuvo la entrega de la demandada, y luego se reprodujeron manifestaciones y documentos en la adopción plena, siempre entendiéndose compromiso el de heredar en un tercio a la hija adoptada, no hay obstáculo en comprender que el apoderamiento amplio para otorgar el acto público de adopción incluye, en un inteligencia guiada por los principios generales del Derecho histórico, paramiento fuero vienze y libertad civil, tal compromiso, con su vigor, por forma y fondo, como pacto sucesorio.

Hasta ahí es donde puede y debe llegar en este juicio de desahucio por precario el examen judicial. Si es la costumbre la que regula el supuesto, quien la invoque deberá probarla, tanto en cuanto a la posibilidad de este pacto sucesorio mediante mandatario, como en cuanto a que este pacto sucesorio de padre y madre en favor de la hija sea irrevocable.

Sin embargo, no es una institución de heredero en el tercio de las herencias del caso, como compromiso de trasmisión post mortem, un título de posesión preferente al de la propietaria.

Se invoca por la representación de la actora la doctrina unificada por la Sala I TS, al respecto del peor derecho a poseer en términos de precario del coheredero minoritario frente a la comunidad hereditaria.

Así, la STS 106/2012, de 28 de febrero de 2013 (RJ 2013, 2161), con cita de otras anteriores, estableció que: 'esta sala, ha tenido ocasión de examinar la cuestión jurídica expuesta por el recurrente en sentencias más recientes de las que indica en su recurso, como lo es la sentencia de 16 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 6977); en esta resolución, tras analizar detenidamente las diferentes soluciones ofrecidas por las audiencias provinciales, se alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa; en concreto declara la sentencia citada en su fundamento de derecho segundo, tras analizar las diferentes posturas de las audiencias provinciales: 'El artículo 1068 del Código Civil establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados'; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ) - SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 (RJ 2002, 1463 ) y 25 de junio de 2008 -. Las SSTS de 8 de mayo de 2008 (R.C.11/2001 ) y 26 de febrero de 2008 , han declarado que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'.

Por consiguiente, generalizando, en una comunidad de bienes si algún partícipe hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, por poseer colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos en este estado de indivisión, es precarista, por la inferioridad de su título respecto de la comunidad, en favor de la que reclame otro partícipe.

Esta tesis, partiendo del concepto amplio de precario y del respeto del principio mayoritario en la administración de los bienes comunes, considera que es posible la acción de desahucio por precario entre condueños ha sido precisamente subrayada por la SAP Navarra, -1ª- de 28 febrero 2006 (JUR 2006, 130696).

En el caso de autos, la demandada no es copartícipe con la demandante en un proindiviso hereditario de la vivienda litigiosa, sino que cuenta con un derecho derivado de pacto sucesorio sobre la herencia del difunto Sr. Carlos Alberto , eventualmente contradictorio con un testamento de hermandad otorgado con su esposa, ahora viuda, la demandante. No puede determinarse que ese derecho conceda un cierto porcentaje de propiedad de la vivienda, toda vez que solo sabemos que fue bien de conquistas, y una mitad estaba en la herencia del causante, ignorándose qué otro patrimonio dejó a su muerte.

Por consiguiente, a fortiori el título de la demandada, a co-poseer, que es hipotético, cede, en la indicada doctrina jurisprudencial, frente a un título cierto, por la liquidación de sociedad postganancial de la mitad del inmueble, y si se quiere, a título impugnado -solo mediante pretexto de -la contestación del juicio verbal- de la otra mitad por herencia. No hay ni 1/3 ni 1/6 de propiedad, que faculte a co-poseer a Eloisa , pues no existe comunidad hereditaria sino un derecho a reclamar su formación por el pacto sucesorio, sin reclamación instada siquiera.

Arguye la demandada que no está usando la finca objeto del desahucio de manera excluyente, pero el razonamiento es torcido, en cuanto a la realidad de hecho, porque nadie más que su familia detenta la vivienda y ha cambiado la cerradura de acceso, y lo que ofrece a la demandante es compartirla y darle una copia de la llave, cuando, se repite, no hay una comunidad más que hipotética (i); la propietaria única no desea vivir en Pamplona por razones plausibles, ni sola, ni conviviendo con su hija adoptiva y nietos, y ha prohibido la ocupación (ii); y en el supuesto más favorable para los intereses de la demandada, nunca tendría el derecho a un porcentaje de propiedad/posesión superior al de su madre (ésta es dueña por derecho propio de la mitad, y por derecho sucesorio, de los 2/3, dejando aparte su derecho de viudedad) (iii).

La demandada ha impuesto una inversión del contencioso con su madre adoptiva por la vía de hecho: en lugar de deducir una pretensión en juicio declarativo plenario sobre su derecho hereditario, ha escogido el bien que le interesa, y que su propio escrito alegatorio considera que contiene prácticamente todo el valor de la herencia de su padre adoptivo, para usarlo en contra de la voluntad de quien nunca ha dejado de ser propietaria, en comunidad conyugal de bienes antaño y como dueña única ahora, y forzar que sea ésta quien tenga que ejercer una pretensión de indemnidad de lo que es suyo.

Lo razonado impone acoger el recurso de apelación de Delfina , con estimación íntegra de la demanda, a fin de que la Sra. Eloisa desaloje, sin perjuicio de los pleitos que estime oportuno suscitar frente a aquélla.



CUARTO.- Impugnación por negarse la mala fe de la demandante en los fundamentos jurídicos de la sentencia La defensa de la demanda no se limitó a oponerse al recurso de apelación sino que expresamente impugna la sentencia de la instancia, aunque de manera clamorosamente inadmisible, puesto que combate una consideración desfavorable del Fundamento Segundo 'al decir que aduciendo esta parte una cuestión de buena o mala fe al amparo de la Ley 17 del Fuero Nuevo en relación con el art. 7º del Código Civil y el 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no suministra más datos que los que ha puesto en su contestación para poder deducir que ha existido algún tipo de mala fe'.

Una sentencia íntegramente desestimatoria, por regla general, no puede impugnarse por el demandado, al no existe el requisito de gravamen. El art. 448 LEC prevé: 'Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes pueden interponer los recursos previstos en la Ley'. La norma hace referencia a dos requisitos exigibles a todos los recursos, que la jurisprudencia ha diferenciado con claridad en el plano conceptual, a pesar que con frecuencia los confunde en la práctica: la legitimación, reservada a las partes, aunque la jurisprudencia la ha extendido a los terceros afectados por la cosa juzgada de la sentencia, y el gravamen (afectación desfavorable).

Aunque no se precisa qué puede contener gravamen o perjuicio en la resolución judicial, es doctrina tradicionalísima, mantenida por la jurisprudencia de forma invariable hasta la actualidad, que los recursos se dan contra el fallo de la sentencia y no contra los considerandos o fundamentos jurídicos. La STS de 29 julio de 2010 (RJ 2010, 9151), que recoge un número abundante de sentencias con la misma doctrina, lo sentó con claridad: 'En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia'; porque 'No es suficiente para sostener un recurso el deseo de la parte recurrente de que se resuelva una cuestión jurídica si no tiene trascendencia para que se vea efectivamente mejorada su situación en el proceso' ( STS de 11 marzo de 2011, RJ 2011, 2766). Precisando, ha dicho la STS 737/2012, de 10 de diciembre (RJ 2013, 205) que 'el recurso de casación únicamente puede dirigirse contra el fallo y, de manera indirecta contra el razonamiento operativo o 'ratio decidendi' de la sentencia'. Por eso -continúa-, no cabe 'impugnar razonamientos auxiliares, accesorios, secundarios u 'obiter dicta' o, a mayor abundamiento, cuya hipotética eliminación no alteraría el camino lógico que conduce a la conclusión obtenida en el fallo, de tal forma que las diversas consideraciones que puedan hacerse en la resolución y no tengan dicho carácter trascendente para la decisión judicial son casacionalmente irrelevantes'.

Es cierto que el requisito de gravamen también puede darse cuando lo argüido en el recurso es la pertinencia de utilizar argumentación diferente a la manejada en la sentencia recurrida, si de ello cabe derivarse un perjuicio tangible para el legitimado. Como la precitada STS de 29 julio de 2010 expone, después de recoger la antes citada doctrina tradicional, invocando las afirmaciones de la STC 157/2003, de 15 de septiembre (amparo en proceso penal, pero extrapolable): 'es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva', o bien que 'la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres'.

Estas salvedades darían carta de naturaleza a recursos o impugnaciones preventivas, en que la resolución es enteramente favorable a la parte, aunque por una motivación errónea, sosteniéndose lo fallado en otra motivación correcta, o en la que se produce una afectación por lo motivado a un proceso ajeno, o al derecho material, o al interés de aquélla. Pero es cristalino que, al margen de que acierta el juzgador a quo al no estimar acreditada la mala fe en la conducta de la actora, no produciría ningún efecto lo contrario, ni de cara al fallo desestimatorio, revocado, ni de cara a los derechos e intereses de la demandada. La situación de precario no desaparece ni empeora el estatus del precarista por lo que se manifieste sobre la buena fe (presunta) o mala fe de la Sra. Delfina . El título posesorio de ésta, y la inferioridad del título de la demandada no proceden de tal componente.

Lógicamente, por ello, la impugnación no fija qué desea pronuncie el tribunal de segunda instancia.

La impugnación, pues, ha de ser desestimada, que es la suerte en este momento de la inadmisible, y revocada la sentencia de instancia, pronunciar de conformidad con lo pedido en la demanda.



QUINTO.- Costas No hay derecho de reembolso de las costas procesales que hubiere, conforme al art. 398.2 LEC en el caso de estimación íntegra del recurso de apelación.

Por el contrario, respecto de la impugnación, cuya naturaleza es equivalente al recurso, las costas generadas han de imponerse, por su desestimación, al impugnante ( art. 398.1 LEC).

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Delfina , representado por el Procurador de los Tribunales JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia de 12 de diciembre de 2018, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Iruña/Pamplona, y SE DESESTIMA la impugnación de la sentencia, formulada por Eloisa , representada por el Procurador de los Tribunales EDUARDO DE PABLO MURILLO, y SE REVOCA la sentencia recurrida, y ACUERDA el desahucio por precario de la demandada impugnante, Sra. Eloisa , y de cualesquiera otros ocupantes de la vivienda sita en Pamplona, CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , con condena a la expedita entrega de la misma a la demandante recurrente, Sra. Delfina , bajo apercibimiento de lanzamiento si no se produce el desalojo voluntario.

No se pronuncia el reembolso de las costas procesales del recurso a cargo de ninguna de las partes, y se imponen las costas procesales de la impugnación a cargo de la parte impugnante.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.