Sentencia CIVIL Nº 493/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 64/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00493/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32085 41 1 2017 0000294
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VERÍN
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000146 /2017
Recurrente: Rogelio
Procurador: ANTONIO ALVAREZ BLANCO
Abogado: FLORINDA FARIÑAS ALVAREZ
Recurrido: Ofelia
Procurador: LUCIA MERCEDES TABOADA GONZALEZ
Abogado: MODESTO DE FRANCISCO REGUEIRO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez-
Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 493/2019
En la ciudad de Ourense a doce de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio
divorcio contencioso 146/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín, Rollo de
Apelación núm. 64/2019, entre partes, como apelante, D. Rogelio , representado por el procurador D. Antonio
Álvarez Blanco, bajo la dirección de la letrada Dña. Florinda Fariñas Álvarez, y, como apelada, Dña. Ofelia ,

representada por la procuradora Dña. Lucía Taboada González, bajo la dirección del abogado D. Modesto de
Francisco Regueiro.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se acuerda el divorcio con la consiguiente disolución del vínculo matrimonial entre Doña Ofelia y Don Rogelio .

Se desestiman las pretensiones actoras respecto a la extinción de la pensión compensatoria que debe abonar el demandante a la demandada y se mantiene la misma en los términos ya acordados y que asciende en la actualidad a la suma de 123,21 euros mensuales.

Dicha cantidad será satisfecha en los 5 primeros días del mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe, y se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que le sustituya.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D.

Rogelio recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Ofelia , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el recurso sobre la pensión compensatoria a favor de la demandada que, por importe de 15.000 pesetas, establecieron los litigantes en convenio regulador aprobado en sentencia de separación matrimonial de 22 de junio de 2001. En la demanda se pidió su extinción, siendo desestimada la pretensión por la sentencia del juzgado frente a la que se alza el actor insistiendo en la procedencia de la extinción.

Es un hecho incuestionable la existencia del desequilibrio exigido por el artículo 97 del código civil en el momento en que se estableció la pensión por acuerdo de los litigantes de modo que, como recuerda la STS de 17 de marzo de 2014, no se trata ahora de decidir si ha lugar a que nazca o no un derecho de pensión por desequilibrio sino en decidir si existen circunstancias nuevas relevantes que justifique su extinción o su modificación, incumbiendo la prueba de ellas a quien acciona, con la consecuencia de que deba rechazarse la pretensión en caso negativo ( artículo 217, apartados 1 y 2, de la ley de enjuiciamiento civil).

A tal efecto debe partirse de que, conforme al artículo 100 del código civil, fijada la pensión en la sentencia de separación o divorcio, 'solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge' mientras que, según el artículo 101 del mismo cuerpo legal, el derecho a la pensión se extingue 'por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, de la que se hace eco la STS 75/2018 de 14 de febrero, la que proclama que 'el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011, 20 de junio 2013)'.

Es también jurisprudencia reiterada que '...las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, ...» ( STS 508/2011, de 27 de junio, citada con otras en la STS 391/2017 de 2 de junio).



SEGUNDO.- La sentencia del juzgado estima que no se ha demostrado la alteración esencial exigida legamente para modificar o, en su caso, extinguir la pensión discutida. La conclusión es compartida por la Sala a la vista de las pruebas practicadas.

Si nos atenemos a la lectura de la demanda la extinción se pide por el tiempo transcurrido desde el establecimiento de la pensión, por la percepción de ingresos por la demandada y su posibilidad de acceso a un empleo. El primer dato es insuficiente, como quedó razonado. En cuanto a los restantes, consta acreditado documentalmente (singularmente informe de vida laboral de la actora, informes médicos y certificado de la Xunta de Galicia sobre grado de discapacidad) que al fijarse la pensión, la demandada percibía ya subsidio por desempleo, que con posterioridad ha desempeñado un único trabajo seis meses en el Concello de Verín (de 15 de abril a 14 de noviembre de 2015) y que sus padecimientos de salud llevaron a reconocerle un grado de discapacidad del 53% con carácter definitivo, lo que supone un agravamiento de sus circunstancias personales, con evidente repercusión en la posibilidad de acceso a un empleo.

Cuando se presentó la demanda (31 de mayo de 2017), era perceptora de una renta de inclusión social por importe de 399,38 euros, suma que no consta sea superior a la que percibía por subsidio de desempleo cuando se firmó el convenio regulador. Si bien ha de estarse al momento de presentación de la demanda para la resolución del litigo, por regir en esta materia los principios dispositivo, de preclusión y prohibición de la mutatio libelli frente a las especialidades en otras materias de derecho de familia no sujetas al principio dispositivo ( artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), tampoco consta que la cantidad de 425,01 que por pensión contributiva obtiene desde el 10 de abril de 1018 exceda de aquella prestación por desempleo.

De otro lado, no se demostraron los ingresos del esposo en la fecha del convenio y los actuales, la demanda guarda silencia sobre ello, siendo dato esencial para valorar posible cambio en las circunstancias. No obstante, en aquel escrito se dice que los hijos son independientes económicamente, hecho no cuestionado de adverso, lo que supone que el actor ya no debe hacer frente a las obligaciones alimenticias que le fueron impuestas.

En suma, las pruebas practicadas no permiten concluir la desaparición del desequilibrio valorado por los litigantes al suscribir el convenio regulador, por lo que no cabe otra conclusión que la adoptada en la sentencia recurrida, por más que la actora se halla aquietado con percibir la pensión alimenticia establecida en el mismo convenio a favor de los dos hijos del matrimonio entonces de siete años de edad (60.000 pesetas), sin reclamar suma alguna por la compensatoria hasta que presento la denuncia penal que concluyo por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Ourense que, si bien es absolutoria, reconoce el impago desde el mes de octubre de 2011 hasta el mes mismo mes de 2016, dejando a salvo el derecho de la esposa a la pertinente reclamación en vía civil.



TERCERO.- No existen motivos para apartarse del criterio del vencimiento objetivo a efectos de imposición de las costas de la alzada ( artículo 394 en relación con el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y procede la pérdida del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín en autos de juicio divorcio contencioso 146/2017 -rollo de Sala 64/2019-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.