Sentencia CIVIL Nº 493/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 213/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000213/2019
NIG: 3502642120150002538
Resolución:Sentencia 000493/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000381/2015-03
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde
Apelado: Blanca ; Abogado: Blanca Villavicencio Calvo; Procurador: Jorge Artiles Ramirez
Apelante: Narciso ; Abogado: Naira Gema Suarez Miranda; Procurador: Itahisa Valido Santana
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de julio de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 9 de noviembre de 2018
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Narciso , apelante opuesto, D. /Dña. Blanca , apelada-
impugnante.
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada , en los reseñados autos, Familia. Divorcio contencioso, nº 0000381/2015-03, contra la sentencia

dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde de fecha 9 de noviembre de 2018, seguidos en
esta alzada a instancia de D. /Dña. Narciso , apelante opuesto, representados por el Procurador D. /Dña.
ITAHISA VALIDO SANTANA y dirigido por el Letrado D. /Dña. NAIRA GEMA SUAREZ MIRANDA, contra D. /Dña.
Blanca , apelada-impugnante, representado por el Procurador D. /Dña. JORGE ARTILES RAMIREZ y dirigido
por el Letrado D. /Dña. BLANCA VILLAVICENCIO CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Aprobar como inventario de la comunidad matrimonial constituida por D.ª Blanca y D. Narciso : Activo.

1.-URBANA.- EDIFICIO DE DOS PLANTAS. La baja destinada a Local, y la alta a Viviendas, en número NUM000 , sito en la CALLE000 , número NUM001 , en Marpequeña, término municipal de Telde. Se compone de una superficie de doscientos cuarenta metros cuadrados.

El local consta de diversas dependencias y tiene accesos por la calle de situación y por el espacio libre existente por todo el lindero Sur del Edificio.

Una de las viviendas, señalada con la letra 'A', tiene su acceso por el portal situado en el citado espacio libre existente por todo el lindero Sur del Edificio. Las dos viviendas restantes tienen su entrada por el portal situado en la CALLE000 . LINDA el todo: Al Naciente o frente, con la calle de su situación; al Poniente o espalda, Don Anibal , al Norte, Don Argimiro ; y al Sur, Don Anibal . Inscrita en el Registro de la Propiedad número UNO de los de Telde, al Tomo NUM002 , Libro NUM003 del Ayuntamiento de Telde, Folio NUM004 , Finca registral número NUM005 . Valor 206.000 euros.

2.- MUEBLES Y ENSERES DE LA VIVIENDA RESEÑADA EN APARATADO 1. Valor 9.000 Euros.

3. NEGOCIO DEDICADO A LA REPARACION DE VEHIUCLOS DE MOTOR denominado Taller Moreno, sito en el término municipal de Telde, en la Calle Los Faycanes nº 8 El Ejido. MAQUINARIA y BENEFICIOS del mencionado negocio desde el 22 de Marzo de 2007 hasta la actualidad.

4.- VEHICULOS A) Vehículo Turismo, marca Toyota Land Cruiser Hardtop, matrícula ZD .... UI .

B) Vehículo Turismo, marca Toyota Corolla, matrícula CW .... UM . Valor 2000.

C) Auto caravana, marca Chevrolet, modelo Van 20 Gt., matricula .... LCJ D) Turismo Antiguo Marca Charole, matrícula G-.... .- 5.- EMBARCACIÓN DE RECREO, marca y modelo MERCURY.M40, nº de serie NUM006 , con identificativo de matricula .... KD-....-....-.... , NIB NUM007 .

6.- SALDO EN CUENTA BANCARIA en el momento de la disolución de la sociedad: a) NUM008 de la entidad bancaria BANCO SANTANDER, de la que son titulares ambas partes.

b) NUM009 c) cuenta de número desconocido titularidad de Dª Blanca abierta en la entidad Bankia 7.- Valor del vehículo Kia Cerato matrícula ....-CCW Pasivo 1.- Crédito Hipotecario nº NUM010 , con la entidad Banco Santander Central Hispano.

2.- Los siguientes pagos realizados desde la disolución de la sociedad: a) Cuotas hipotecarias.

b) abono de reconocimiento de deuda que en su momento fue reconocido por ambas partes, y derivó en un procedimiento judicial , que abonó en su integridad la parte demandada, así como las costas de dicho procedimiento.

c) recibos de suministro eléctrico.

d) Impuestos (IBI e Impuesto de circulación de los vehículos reseñados que se aportan y seguros de éstos abonados por la parte demandada) e) Seguros de coches y vivienda.

f) Suministros de agua y basura relacionados con la vivienda familiar No procede la condena en costas

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, dictándose Auto, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 4 de julio del 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales habida entre los litigantes, disuelta por sentencia de divorcio de fecha 22 de marzo de 2017. Nos encontramos aún en la primera fase de tal procedimiento, esto es, la de inventario.

Tras la comparecencia de fecha 29 de mayo de 2018 en que las partes se mostraron disconformes con algunas partidas del inventario propuesto por la actora y las inclusiones pretendidas en el propio acto, en la vista celebrada el día 13 de septiembre de 2018 las partes tuvieron oportunidad de alegar y probar todo lo que entendieron conveniente a su interés y, finalmente el juez a quo dictó la sentencia aquí recurrida, en la que se fija el activo y pasivo de la sociedad de gananciales formada en su día por los litigantes.

Contra tal resolución se alza el demandado y la demandante se opone al recurso a la par que impugna el fallo de la sentencia: A) El apelante insiste en su consideración de que no existe un 'negocio' ganancial, sino una actividad profesional personalísima que él mismo realiza en un taller de reparación de vehículos, como autónomo y de la forma más rudimentaria posible, sin organización empresarial, razón por la que entiende que se trata sólo de un ejercicio profesional personal y que únicamente los rendimientos obtenidos por su trabajo como mecánico serán gananciales hasta la fecha de disolución del matrimonio pero no los instrumentos ni maquinaria propios de su actividad profesional. Además, señala que no se han incluido los beneficios obtenidos por la demandante derivados del desempeño de su actividad laboral desde la constitución del matrimonio ni tampoco la totalidad de las cuentas que figuran a nombre de ella. Respecto al pasivo, considera que si se incluye la embarcación de recreo en el activo ganancial habrán de incluirse también sus gastos propios. Es por ello que en el suplico de su recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia en relación con lo estipulado en los puntos 3º y 6º del activo, demandando que: 1.Ni se incluya en el inventario el apartado 3º referido a 'negocio' dedicado a la reparación de vehículos de motor así como la maquinaria del mismo, al tratarse de una actividad profesional privbativa del recurrente.

2.Señalándose como privativa la actividad profesional de mecánico, se limite las ganancias obtenidas en el desempeño de su actividad profesional hasta la fecha de la disolución de la sociedad legal de gananciales.

3. Se incluyan las ganancias obtenidas por Dª Blanca en el desempeño de su actividad laboral desde la constititución del matrimonio hasta la disolución de la sociedad legal de gananciales.

4. Se incluyan en el inventario de bienes de la sociedad de gananciales la totalidad de las cuentas corrientes que figuran a nombre de Dª Blanca .

En cuanto al pasivo, interesa se añada, respecto de la embarcación de recreo, los gastos propios de la misma (impuestos, seguro, amarre y varado) desde la fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

B) La apelada impugnante interesa la desestimación del recurso e impugna el pronunciamiento del fallo que incluye como activo de la sociedad de gananciales uina cuenta con número desconocido titularidad de ella en la entidad Bankia. Afirma al efecto esta parte que dicha cuenta que sí se encuentra identificada en su numeración se viene nutriendo únicamente por aportaciones que le hacen sus familiares más cercanos que le ayudan al sostenimiento de sus gastos desde que se produjo el divorcio, motivo por el que solicita se excluya esta partida del inventario.



SEGUNDO.- La sociedad de gananciales, como consecuencia de la igualdad jurídica absoluta de los cónyuges, se caracteriza por la neta separación e independencia de los patrimonios privativos respecto del patrimonio común. Por ello, la primera y previa operación a efectos liquidatorios es la formación de inventario, con la determinación de cada uno de esos patrimonios, conforme a las características de cada bien u obligación.

Los arts. 806,ss L.E.C. establecen el procedimiento a seguir para la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial. Los arts. 808 y 809 se refieren a la 'formación de inventario', primera fase de dicho procedimiento que se inicia con una solicitud de parte acompañada de una propuesta en la que, con la debida separación, deben hacerse constar las diferentes partidas a incluir en el inventario con arreglo a la legislación civil; es decir, la propuesta ha de hacerse conforme a lo dispuesto en los arts. 1397 y 1398 del Código Civil, con relación detallada y separada de los concretos bienes que han de integrar el activo ganancial y las partidas que han de formar el pasivo ganancial. Una vez formalizada la petición, el procedimiento puede concluir en el acto de la comparecencia prevista ante el Letrado de la Administración de Justicia salvo que se suscite controversia total o parcial sobre la propuesta -como aquí fue el caso-, en que tras la tramitación oportuna la fase concluye mediante sentencia que ha de resolver todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial y disponiendo lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes. El procedimiento de 'liquidación' propiamente dicho se regula en el art. 810 L.E.C. y se inicia una vez concluido el inventario, con propuesta de liquidación y demás trámites a que se refiere el citado precepto, abarcando esta fase únicamente la final del procedimiento liquidatorio, esto es, la división y adjudicación entre los cónyuges del caudal ganancial partible, previamente determinado durante el procedimiento de formación de inventario.



TERCERO.- Sentado lo anterior, en el caso que se somete a nuestra consideración ha de partirse de las partidas que fueron discutidas en la instancia, sobre las que se decide en sentencia, y no sobre otras cuestiones incluidas extemporáneamente en la alzada, porque el ámbito revisorio de la apelación excede del análisis de las mismas y provocaría indefensión. Se excluye por tanto, de entrada, cualquier consideración acerca de los gastos de la embarcación de recreo (a los que ninguna alusión se hizo en la instancia) , los beneficios supuestamente obtenidos por la demandante (por el mismo motivo) y otras cuentas distintas a la señalada en el fallo (única cuya existencia consta se sometió a contradicción); la decisión que ahora se adopta, dados los términos en que quedó fijado el debate procesal, se ciñe a las siguientes partidas, todas ellas del activo: 1.El taller de reparación de vehículos en el que ejerce su actividad profesional el demandado recurrente.

Como hemos tenido oportunidad de señalar en anteriores resoluciones (entre otras, sentencia 18 octubre 2013) y viene avalando el Tribunal Supremo ( STS de 10 noviembre 2017), dada la imprecisión de los conceptos de establecimiento, explotación o empresa, ciertamente resulta a veces difícil distinguir cuándo nos encontramos ante una verdadera explotación empresarial y cuándo ante el mero ejercicio de una profesión u oficio al que lógicamente se adscriben ciertos bienes o instrumentos. Y la cuestión es esencial para determinar si nos hallamos en un caso concreto ante bienes gananciales ( art.1347.5º;CC) o ante una actividad profesional para cuyo ejercicio son necesarios ciertos instrumentos ( art. 1346.8 CC).

No parece que rija a efectos de la sociedad de gananciales un concepto amplio de explotación. Decíamos en nuestra sentencia citada que 'La frontera entre el concepto de empresa -explotada por empresario individual- y el de actividad profesional puede ser difusa en muchos casos. Existirá empresa cuando se desborda el carácter instrumental de ciertos bienes o derechos al servicio de la actividad profesional para entender que todo el conjunto de elementos personales y materiales destinados a la actividad mercantil son una auténtica 'universitas'... En el mismo sentido SAP Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) Sentencia núm. 756/2012 de 19 noviembre (El término) 'establecimientos' ha de ser jurisprudencialmente interpretada, no como mera base física o local de negocio, sino como universalidad de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de una actividad ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6667) ) y si, desde el punto de vista jurídico mercantil, puede definirse a la 'empresa' como una unidad patrimonial autónoma y compleja en la que se integra un conjunto organizado de bienes, derechos y obligaciones, bajo la titularidad y dirección del empresario, es decir, como una universitas o conjunto de elementos organizados con vistas a la producción de bienes o servicios, entre los que figura desde luego el establecimiento como base física, resulta extremadamente forzado aplicar tal calificación a una actividad de carácter individual que se desarrolla a modo de taller profesional, gabinete o consulta de un profesional individual. (.) En consecuencia, en tanto que no nos hallaríamos ante una unidad patrimonial con estructura organizativa y vida propia, susceptible de ser inmediatamente explotada y transmisible en su conjunto, parece convenir mejor a su naturaleza el término 'profesión', 'arte' u 'oficio' que se incluye en otros precepto del Código Civil (por ejemplo, arts. 1346 y 1.362)' En principio el ejercicio de la profesión no comporta una explotación, aunque puede llegar a constituirla.

En el caso, consta que la actividad profesional del demandado es la de mecánico y que la realiza como autónomo de modo personalísimo -aunque la desempeñe en un inmueble ganancial-, sin ningún asalariado. No consta la inscripción de ninguna empresa individual o de otro tipo en el Registro Mercantil y sus declaraciones IRPF lo son como persona física, profesional autónomo con su actividad económica declarada a efectos tributarios. Se trata por tanto de su actividad propia, por la que viene obteniendo los rendimientos de su trabajo utilizando un local ganancial , sin perjuicio de la colaboración puntual de su hijo mayor como simples elementos auxiliares de la actividad que, por ello, no la convierten en un negocio ganancial, como tampoco sus instumentos (maquinarias, herramientas,etc) que, conforme al art. 1346.8ª CC son privativos, sin perjuicio de que la sociedad de gananciales pueda ser acreedora si para su adquisición se han utilizado fondos comunes.

Deben excluirse por tanto del inventario las partidas correspondientes al 'negocio' de reparación de vehículos así como la maquinaria, a salvo la anterior precisión.

2. Cuenta corriente en Bankia titularidad de la demandante.

No existe razón alguna para incluir en el activo cuentas no identificadas que ni siquiera se conoce si existen.

Sí, por contra, debe concretarse (precisando con ello el fallo) la que aparece documentada por la propia demandada quien, a pesar de ello, se niega a considerar ganancial su saldo con la afirmación de que tal cuenta se viene nutriendo sólo de aportes de familiares. En esta partida, al no haberse probado otra cosa rige la presunción de ganancialidad del art. 1361CC en relación con el saldo existente a la fecha de la disolución de la sociedad en la cuenta corriente titularidad de la actora identificada con los dígitos NUM009 .



CUARTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación de la impugnación del fallo deducida por Dª Blanca , con imposición a ésta de las costas causadas por su tramitación, y la estimación parcial del recurso de apelación formulado por D. Narciso en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, sin expresa imposición en cuanto a éste de las costas de la alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.

Fallo

Que desestimamos la impugnación del fallo deducida por Dª Blanca , con expresa imposición a ésta de las costas causadas por su tramitación.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Narciso , contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde, debemos REVOCAR PARCIALMENTE el fallo recurrido y, en su virtud: 1. Excluimos del activo del inventario de la sociedad de gananciales formada por los litigantes la partida nº 3, sin perjuicio de lo señalado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

2.Precisamos que la cuenta corriente titularidad de la demandada a la que se refiere el apartado c de la partida nº 6 es la identificada con los dígitos NUM009 .

Sin expresa imposición de las costas del recurso.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico.