Sentencia CIVIL Nº 493/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 581/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000581/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.493/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente: D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª DANIEL VALCARCE POLANCO
D. JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En Valencia, a veintidós de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Familia.Patria potestad [V58] nº 000127/2018, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Dª.
Coral representada por la Procuradora Dª. AMPARO GARGALLO JAQUOTOT y defendida por ela Letrada
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ DE LUJÁN y de otra como demandado-apelante, D. Leon , representado
por la Procuradora Dª. SUSANA FAZIO LÓPEZ y defendido por la Letrada Dª MARÍA BEATRIZ BELTRÁN
MARTÍNEZ. siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL VALCARCE POLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 10-12-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas respecto de alija común menor de edad, Esperanza : 1ª.- Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hija menor así como su guarda y custodia, manteniendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la misma.

2ª.- No ha lugar a fijar régimen de visitas entre el padre y la menor.

3º.- D. Leon contribuirá, como prestación por alimentos para su hija menor, en la suma de 150 euros mensuales, suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C.

Los gastos extraordinarios necesarios de la menor (entendiendo por tales los sanitarios no incluidos en la Seguridad Social y los imprescindibles para su formación académica no incluidos en el sistema público) se abonarán por los progenitores a partes iguales, debiendo mediar, respecto de los no necesarios, el previo acuerdo de los progenitores.

Todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales.' -En fecha 3-01-19, se dicta auto de aclaración de la referida sentencia, en cuya parte dispositiva, se determina: 'SE RECTIFICA el encabezamiento de la Sentencia Nº 52/2018 ,de fecha 10 de diciembre de 2018 , en el sentido de que donde se dice que la Letrada que asistió a la parte demandante Sra Coral debera decir la Letrada Dª Mercedes Hernández De Luján, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la citada resolución '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18-07-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Se impugnan por el recurrente los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la no fijación de un régimen de visitas entre el padre y la menor, y al establecimiento de una pensión alimenticia a cargo de éste y a favor de su hija de 150 euros mensuales.

La sentencia impugnada no fija un régimen de vistas entre el progenitor y su hija, al encontrarse éste cumpliendo condena en centro penitenciario. Por el apelante se interesa que se establezca una visita mensual en el centro penitenciario de Villena.

En primer lugar, hay que señalar, que ninguna petición efectuó al respecto el ahora apelante, que fue declarado en situación de rebeldía procesal. Por otro lado, como hemos establecido en otras resoluciones, entre otras en sentencia de 11 de marzo de 2019 , el art. 94 del Código Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niñoestablece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

La STS, Sala 1ª, de 9 de julio de 2002 -cuya doctrina reitera la STS, Sala 1ª, de 21 de noviembre de 2005 - dispone que 'el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto'.

Por su parte, la STC, Sala 1ª, de 22 de diciembre de 2008 establece que 'cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada.

Por otra parte, cuando lo que está en juego es la integridad psíquica del menor no deviene necesario que se acredite consumada la lesión para poder limitar los derechos del progenitor, sino que basta con la existencia de 'un riesgo relevante de que la lesión puede llegar a producirse' ( STC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 4; en el mismo sentido STC 71/2004, de 19 de abril , FJ 8). Es decir, un riesgo consistente en la alteración efectiva de la personalidad del hijo menor, merced a un comportamiento socialmente indebido de su progenitor, bien sea por la negatividad de los valores sociales o afectivos que éste le transmite durante el tiempo en que se comunican, bien por sufrir el menor de manera directa los efectos de actos violentos, inhumanos o degradantes a su dignidad ocasionados por el padre o la madre, o que de manera persistente alteran o perturban su psique.

Sea cuales fueren los motivos de esa perturbación, incluso si se debieran a circunstancias incontrolables para el progenitor causante (depresiones o problemas mentales de diversa índole), resulta inequívoco y absoluto que el hijo menor no está en modo alguno obligado a sufrirlos, y sí la autoridad competente a arbitrar los instrumentos para evitarlo, incluso con restricción o suspensión de ese derecho de comunicación filial, según la gravedad de los hechos'.

Pues bien en el caso de autos, teniendo en cuenta que el padre se encuentra en prisión y está cumpliendo condena por la comisión de un delito de amenazas contra la madre (finalizando el cumplimiento en junio de 2020), y que ésta relata en la demanda que las visitas y comunicaciones del padre con la menor mientras estaba ingresado en centro penitenciario han causado gran desasosiego a su hija por las indagaciones del padre sobre las posibles nuevas relaciones de su madre y sus comentarios al respecto, causando un evidente perjuicio a la menor, se estima adecuada la decisión de no establecer un régimen de visitas en tanto permanezca la situación de privación de libertad del recurrente, sin perjuicio de que cuando cumpla la pena impuesta en el centropenitenciario pueda instar el establecimiento de medidas, en procedimiento contradictorio, con las garantías y cautelas propias que preserven el interés de la menor para que pueda descartarse absolutamente el riesgo para la misma.

No debe olvidarse que el derecho a relacionarse con los menores por parte de quien no ostenta su custodia se establece en beneficio de los propios menores y tal beneficio no ha sido acreditado en el presente caso, dadas las circunstancias concurrentes.



SEGUNDO - En segundo lugar, se interesa por el recurrente que se suspenda el pago de la pensión alimenticia de 150 euros mensuales a favor de su hija, atendido el hecho de que se encuentra ingresado en el centro penitenciario y carece de ingresos.

La pensión alimenticia es un derecho y obligación derivado de la patria potestad y de la filiación.

Conforme a la Sentencia del Tribunal de 14 de junio de 2012 y 14 de octubre de 2014 es posible suspender la obligación alimenticia cuando el progenitor obligado al pago se encuentra en prisión privado de libertad y sin posibilidad de obtención de ingresos. Sin embargo, a continuación, esta última fija la siguiente doctrina: La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos. En consecuencia, es al recurrente a quien correspondía acreditar que esa falta de ingresos en prisión no deriva de su propia actuación, esto es, bien por no solicitarlos, bien por colocarse en situación de no poder obtenerlos -sanciones-. En este caso, lo cierto es que el demandado no se opuso a la demanda ni ha acreditado la carencia de ingresos y recursos que ahora alega, no procediendo en consecuencia la suspensión pretendida, teniendo en cuenta asimismo que la madre carece de ingresos y que el importe establecido cubre únicamente lo que se viene a considerar como mínimo vital

TERCERO .-La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civilque remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Susana Fazio López, en representación de Leon , contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Valencia , en autos de guarda y custodia, visitas y alimentos de hijo menor nº 127/18, que se confirma, sin imposición de costas Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.