Sentencia CIVIL Nº 493/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 919/2019 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120050015318

Recurso de apelación 919/2019 -R2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1863/2018

Parte recurrente/Solicitante: Enrique

Procurador/a: Jose Lopez Fernandez

Abogado/a: Claudia Capitani Passolas

Parte recurrida: Adelaida

Procurador/a: Mª Paz Lopez Lois

Abogado/a: Montserrat Valls Carbonell

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 12

Rollo de apelación 919/19-R2

SENTENCIA Nº 493/2020

D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE

DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)

En Barcelona, a 1 de septiembre de 2020.

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas 1863/18 seguidos ante el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de DIRECCION000 por demanda de D. Enrique contra Adelaida, con intervención del Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 12/6/19 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento modificación de medidas 1863/18 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 12/6/19 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas instada por Enrique contra Adelaida y en consecuencia se mantiene la sentencia de fecha 2 de junio de 2008 recaída en los autos seguidos con el número 1412/2005, en todos sus extremos. Sin imposición de costas'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 15/7/2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada

Enrique abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia de 12/6/19 que desestima la modificación por el interesada en relación con la sentencia originaria de divorcio de 2/6/2008. Solicita en su recurso se reduzca la pensión del hijo común mayor de edad con discapacidad a 50 €/mes, y reitera las peticiones de extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar y de la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Adelaida.

La demandada se opone y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Resolución del recurso.

El actor denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado al valorar la prueba obrante en la causa y desestimar sus peticiones de modificación en relación a la pensión alimenticia, la atribución de uso y la pensión compensatoria establecidas en la Sentencia de divorcio ( art. 237- 9.1 del Código Civil de Catalunya) e interesa se revoque la sentencia y se fije la cuantía de la pensión mensual de la pensión del hijo en 50€/mes, y se extingan la compensatoria y la atribución del uso.

Alega imposibilidad de hacer frente a las obligaciones económicas debido en concreto a que su pensión de jubilación se ha reducido de 730 euros a 593 por el embargo debido a las pensiones atrasadas; que si bien residía sin coste en una vivienda propiedad de los hermanos actualmente ya no dispone de la misma y se ha marchado a Colombia residiendo en el domicilio de los padres de su actual esposa, que se ha producido un agravamiento en su salud y tiene que afrontar el coste de las pruebas y tratamientos médicos y que por el contrario la Sra. Adelaida está en mejor situación pues dispone de una pensión y de ahorros. En relación al uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 c/ DIRECCION001 nº NUM000 indica que el hijo vive permanentemente en una residencia y no precisa de la misma.

Para que la acción entablada por el sr. Enrique en la demanda rectora del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7.1 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. De 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/15):

1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar.

Es el caso de la Sentencia de dictada el 2 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 en el proceso de divorcio 1412/2005

2.- Que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas. Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar.

En virtud de lo establecido en el art. 217.2º LECivil, y sin perjuicio del principio de facilidad probatorio ( art. 217.7 LECivil), al actor incumbe demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial.

De una revisión de la prueba practicada apreciamos que si bien es cierto que la cantidad mensual que percibe el Sr. Enrique cada mes por la pensión de jubilación se ha visto disminuida por causa del embargo de importe de 200 euros lo que implica 593 €, en atención al origen de la deuda, impago de pensiones establecidas en el divorcio que debieron haber sido satisfechas voluntariamente en sus plazos, ello no puede constituir una razón válida para estimar la modificación. La situación de deudor ha sido debida a su actitud de morosidad en el pasado y además el embargo fue acordado en Auto de 7/10/2008 (folios 131- 132) por tanto con carácter previo a la sentencia de 14/2/2012 dictada en anterior proceso de modificación (folios 116-118).

Sin embargo si que apreciamos un aumento de sus cargas económicas por razón del agravamiento de su salud debido a su edad y diversas patologías (cardiaca y cáncer de pulmón) según se aprecia de la documental aportada y recibos de pago de pruebas realizadas. Por otro lado ha cesado la posibilidad de ocupar la vivienda en copropiedad con sus hermanos de la que disfrutaba gratuitamente.

En relación a la Sra. Adelaida ha quedado acreditado que la misma también tiene dolencias que se agravan con la edad y tiene reconocida una discapacidad del 43% (folios 81-82 y documental médica), sin embargo su situación económica ha experimentado una mejora pues ha pasado a recibir una pensión no contributiva de la Seguridad Social, por importe de 360 euros aproximadamente que no percibía en el año 2008 (reconocimiento en el interrogatorio al min. 4:10 de la grabación).

En relación al hijo común Olegario mayor de edad con discapacidad, reside en una residencia, DIRECCION002. Percibe según la información del Punto neutro, año 2017 una prestación del Institut Català dŽAssistencia/ serveis socials, de 7.732€ ( 553,75€ por 14 pagos) y la plaza en la indicada residencia supone el abono de 340€/mes x12 siendo aparte otros gastos personales como vestido y calzado, productos de higiene, o transporte. Teniendo en cuenta lo anterior se aprecia que existe un sobrante tras el pago de la residencia de aproximadamente 300 euros/mes lo que permite sufragar estos gastos.

Teniendo en cuenta todo lo anterior apreciamos un cambio de circunstancias en la familia, empeoramiento de la situación paterna y mejora de la situación de la Sra Adelaida lo que justifica en atención a lo dispuesto en los arts 237-239 CCCat ajustar la pensión del hijo común Olegario y estimar el recurso de apelación formulado por el SR. Enrique en este punto fijando la pensión de alimentos en 50 €/mes tal como el mismo peticiona.

Dichas razones también justifican la reducción de la pensión compensatoria, que si bien se fijó en 90 euros en la sentencia de divorcio originaria de 2008 se había incrementado por las actualizaciones hasta los 130-135 € aproximadamente.

La Sala considera en atención a la percepción de pensión por parte de la Sra. Adelaida de 370€ por 14 pagas y lo dispuesto en los articules 233.14 y 233.18. CCCat que la obligación del Sr. Enrique debe mantenerse pues sigue existiendo desequilibrio económico ( su pensión es superior, 793 €) pero reducida a 100€ mensuales.

En cuanto a la petición de cese en atribución del uso del domicilio (vivienda unifamiliar de dos plantas con garaje) cuyo condominio fue objeto de división en sentencia de 18/11/ 2013, hemos de tener en cuenta que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección, y ello con carácter temporal (art.233-20,5). De una revisión de la prueba se aprecia que la Sra. Adelaida 1.-desde la separación la SRa. Adelaida hace uso del domicilio. Que en la sentencia de divorcio se indicaba que el hijo incapacitado precisaba de dicha vivienda al menos para los fines de semana y los periodos vacacionales.

2.- consta en Autos por el informe de la Directora de la residencia que el hijo Olegario solo sale 24 horas una vez por semana para estar con la madre siendo el día que esta se lo lleva o bien los miércoles o los jueves. Ello supone que reside de forma prácticamente permanente en el centro.

La Sala considera que no puede mantenerse el uso de forma indefinida pues ello equivaldría a una expropiación de los derechos que al Sr. Enrique también le corresponden sobre el inmueble. En atención a la situación del hijo, residencia casi permanente en un centro, la pensión que este percibe y los ahorros que constan en la respuesta del punto neutro judicial ( casi 28.000 € en 2 cuentas del BBVA), la situación de percepción de una pensión pública por parte de la madre y la tenencia de ahorros también según el punto neutro, asi como lo dispuesto en el art 233-20, 3, 4 y 5 CCCat consideramos que ha de mantenerse el uso a favor de la Sra. Adelaida pero limitándolo a 3 años desde nuestra resolución.

TERCERO.-Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ)

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por Enrique contra la sentencia de 12/6/19 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas nº 1863/18 y en consecuencia:

1º Revocamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda de modificación ACORDAMOS modificar la sentencia de divorcio de 2/6/2008 en el siguiente sentido:

1.1.- Pensión a favor del hijo común mayor de edad con discapacidad. Rebajamos la cuantía mensual que debe abonar el padre Sr. Enrique y la fijamos con efectos desde la presente resolución en 50€/mes manteniéndose la actualización anual y forma de pago mediante ingreso bancario.

1.2.-Mantenemos la atribución del uso de la que fue vivienda familiar sita en DIRECCION000 c/ DIRECCION001 a favor de la Sra. Adelaida pero fijamos un plazo a dicho uso que será de 3 años desde la fecha de la presente resolución.

1.3.- Fijamos la cuantía de la pensión compensatoria que debe abonar el sr. Enrique a favor de la Sra. Adelaida en 100 euros mensuales con efectos desde nuestra sentencia con actualización anual ( incremento o disminución) según IPC para Cataluña que fije el INE.

2º No se realiza imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).