Sentencia CIVIL Nº 493/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 2052/2018 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 493
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
D. José Pablo Martínez Gámez
En la ciudad de Jaén, a tres de Junio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 329 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 2052 del año 2018, a instancia de Dª Marcelina , representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez y defendida por
la Letrada Dª Pilar Durán Chica; contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representada en la instancia y en esta alzada
por la Procuradora Dª María del Carmen César Pernía y defendida por el Letrado D. José Javier Rueda Serrano.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Linares, con fecha 12 de Julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'CON ESTIMACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA PLANTEADA, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR Dª. Marcelina FRENTE A UNICAJA BANCO, S.A., y en consecuencia: - DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUINTA DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITA ENTRE LOS LITIGANTES, QUE ESTABLECE LOS GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

-LA ANTERIOR ESTIPULACIÓN SE TENDRÁ POR NO PUESTA DESDE EL INICIO DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL.

-CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A PAGAR A LA DEMANDANTE LA CANTIDAD DE 1.382,68 EUROS, MÁS EL INTERÉS LEGAL.

SIN ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Marcelina , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A.U., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Junio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia declara la nulidad por abusiva de la estipulación quinta por la que se imputaban a la prestataria genéricamente los gastos de formalización de escritura de préstamo y de inscripción de hipoteca del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 17-9-10, condenando a devolver los abonados por los conceptos de notaría, registro y gestoría por un importe de 1.382,68 €. Igualmente, desestima la pretensión de restitución de la suma de 1.372,86 € en concepto de exceso cobrado por la aplicación indebida de la cláusula suelo -estipulación Tercera bis- desde la formalización del contrato hasta el 9-5-13, al haber sido declarada la nulidad de dicha cláusula en sentencia dictada 26-9-16, en el Juicio Ordinario nº 133/2016, seguido en el Juzgado de Iª Instancia nº 5 de Linares, concediendo el exceso reclamado sólo desde la fecha indicada. Finalmente no se hace expresa declaración de las costas causadas en la instancia.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación procesal de la actora, impugnando la estimación de la excepción de cosa juzgada, aduciendo que la causa de pedir no es la misma que en el procedimiento precedente, al haber quedado imprejuzgada la reclamación del periodo que ahora se efectúa, por excluirse la misma para el caso de que no hubiera recaído la STJUE declarando que los efectos de la nulidad debían ser totales y no parciales como hasta el momento mantenía la STS de 25-3-15, de modo que al no producirse tal circunstancia, no llegó a ser debatida su procedencia.

Impugna también el pronunciamiento por el que no se hace expresa declaración de las costas, denunciando la aplicación errónea del art. 394 LEC, a cuyo fin cita la STS, Pleno de 4-7-17, en la que se a virtud del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad del Derecho de la Unión, las costas debieron ser impuestas a la entidad demandada, entendiendo además que estimada la reclamación de devolución de los excesos cobrados por la cláusula suelo, la estimación sería sustancial, no parcial.

Segundo.- Centrado así el objeto del proceso en esta alzada y para la resolución del motivo principal, habremos de recordar, como exponíamos en recientes sentencias de 13-2-19, 13-3-19, 12-6-19 o 23-10-19, entre otras, con remisión Auto de 3 de octubre de 2.018.

En dicha resolución, como se alega en el escrito de apelación, efectivamente declarábamos que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC, en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, 16 de junio de 2010, 28 de junio de 2010)...

Con la misma claridad se pronuncia igualmente la STS de 19 de noviembre de 2014, que al resumir los requisitos de aplicación del art. 400 LEC declara que: 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.' En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016, citada por la reciente STS 13 de diciembre de 2017, declara: ' Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas -indemnización por accidente de tráfico e intereses del art. 20 LCS- fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre, en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que 'ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre, FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero, FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva....' A la luz de dicha doctrina pues, por más que pretenda el apelante, habremos de coincidir con la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia, pues no se produciría el efecto preclusivo, si realmente en el proceso precedente sólo se hubiera solicitado la declaración de nulidad y nada en relación con los efectos de la misma, como resuelve la sentencia que cita de este Tribunal, o si se hubieran solicitado realmente los efectos parciales a los que avocaba la STS, Pleno de 25-3- 15, pero no fue así, porque por más que indebidamente se hiciera de forma condicionada a la futura fijación de doctrina revocando la jurisprudencia nacional por parte del TJUE, habrá de convenirse que el suplico contenía la petición subsidiaria de devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas por la cláusula suelo, introduciendo por tanto dicha pretensión en el debate como objeto del proceso, luego sí existe identidad de causa de pedir y pretensiones en contra de lo alegado, entre los mismos sujetos y por tanto concurre la triple identidad que justifica la estimación de concurrencia de la cosa juzgada apreciada en la instancia.

Otra cosa es que, como hemos resuelto en otras ocasiones, efectuada tal petición en el Juicio Ordinario anterior, se hubiera desistido de la misma ante la jurisprudencia imperante entonces, pero ni se alega ni consta que así se hiciera por los hoy apelantes, de modo que tampoco consta fuera excluida del objeto del proceso y eso veda la posibilidad de promover nuevo juicio sobre esa misma reclamación.

Se desestima pues el motivo analizado.

Tercero.- Finalmente y en orden a la impugnación del pronunciamiento por el que no se hace expresa condena de las costas causadas, habrá de seguir la misma suerte del anterior, pues como también nos hemos pronunciado con uniformidad, aunque el criterio seguido por este Tribunal desde la sentencia de 15-11- 17, en supuestos similares también se consideraba la concurrencia de esa estimación sustancial y se aplicaba dicho principio de efectividad del Derecho de la Unión que se plasmaba en la STS, Pleno de 4-7-17, es así que hemos debido modificar dicho criterio a tenor de la doctrina emanada de las recientes SSTS de 23-1-19 sobre la referida cláusula gastos, a virtud de la cual se ha de estimar que reducido notablemente el montante económico reclamado en el escrito rector de la litis como efectos de la declaración de nulidad, en aquellos casos en que también se reclamaba el importe del IAJD no concedido, se ha de concluir que la estimación de la demanda fue parcial y por ello no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en la instancia - art. 394.2 LEC.-.

Así lo justificábamos, por citar alguna reciente, en sentencia de 4-7-19, razonando además que 'Ello debe de entenderse motivado porque pese a ser la pretensión de condena al abono de cantidades, accesoria a la de nulidad que sería la principal, realmente es el contenido económico de aquélla pretensión accesoria la que se convierte en la más importante para las partes pues la mera declaración de nulidad de la cláusula de gastos ninguna virtualidad, ni importancia tiene para los litigantes. Es la pretensión económica de la demanda realmente la acción fundamental que se debate en el procedimiento y la estimación parcial de esta pretensión convierte el fallo en una estimación parcial de la demanda...

En aplicación de esta misma doctrina, hemos entendido que no procede la imposición de costas en aquéllos supuestos en los cuales se acumulan a la nulidad de la cláusula de gastos, peticiones de nulidad de diversas cláusulas pero sin contenido económico, las más de las veces por no haber llegado a aplicarse (interés de demora, vencimiento anticipado, comisiones por posiciones deudoras...) o cuyo interés económico es muy escaso. No se escapa a esta Sala que la mayor parte de las ocasiones esta acumulación de acciones, sin contenido económico y sin incidencia al menos hasta el momento en las relaciones jurídicas de las partes, buscan la declaración de una estimación sustancial de la demanda para así obtener una condena en costas de la contraria.

Y ello a diferencia de los supuestos en que se ventila también la nulidad de la cláusula suelo del préstamo, cuya consecuencia de devolución de cantidades indebidamente cobradas sí tiene un importante contenido económico que afecta no sólo a la devolución de dichas cantidades ya abonadas sino a todas las que se dejarán de abonar durante el resto de la vida del préstamo'.

Pues bien, aplicando dicha doctrina, habrás de concluirse que rechazada la reclamación correspondiente a los efectos de la cláusula suelo y suponiendo la misma, la mitad del total reclamado, la estimación de la demanda habrá de ser necesariamente parcial, siendo correcto el criterio aplicado en la instancia en interpretación del art. 394 LEC.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Linares, con fecha 12-7-18, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 329 del año 2.017, debemos confirmar la misma, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 2052 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.