Sentencia CIVIL Nº 493/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 409/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 493

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Antonio Carrascosa González

Dª María Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a cinco de mayo de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 2714 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 409 del año 2021, a instancia de Dª. Eloisa, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre ; contra UNICAJA BANCO S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Belen Lopez Marin, y defendido por el Letrado D. Jose Ramon Marquez Moreno.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con fecha 29 de septiembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena en representación de Dña. Eloisa contra Unicaja Banco,S.A. y por ello:

-Se declara la nulidad de la cláusula quinta de gastos hipotecarios establecida en la escritura de Préstamo hipotecaria de fecha 27 de diciembre de 2005, y en virtud de la cual se imponían por la demandada los gastos e impuestos derivados de la constitución, formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria (se exceptúa las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio) y se condena al abono de la cantidad de 552,40 euros en concepto de gastos de Registro de la Propiedad, Tasación y 50% de gastos de Notaría más los intereses legales de conformidad a lo establecido en el fundamento jurídico NOVENO.

- No procede el abono del 50% de gastos restantes de Notaría ni gastos por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

- Se declara la nulidad de la claúsula de la cláusula suelo establecida en la escritura de Préstamo hipotecaria de fecha 27 de diciembre de 2005 por la que se se limita la variación del tipo de interés a la baja del 3,25%.

- Se condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 27 de diciembre de 2005 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia, más los intereses legales de conformidad a lo establecido en el fundamento jurídico NOVENO.

- Se declara la nulidad de la cláusula sexta bis del préstamo hipotecario de fecha 27 de diciembre de 2005 relativa al vencimiento anticipado teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, sin perjuicio de integración legal en caso de incumplimiento.

- Se declara nula la cláusula de interés de demora clausula sexta del préstamo hipotecario de fecha 27 de diciembre de 2005, debiendo de ser eliminada del contrato de préstamo con sus efectos legales procedentes sin perjuicio de que se devengue el interés remuneratorio en los términos pactados hasta su total cumplimiento.

- Se declara nula la cláusula de comisión de apertura clausula cuarta del préstamo hipotecario de fecha 27 de diciembre de 2005, debiendo de ser eliminada del contrato de préstamo con sus efectos legales procedentes y debiendo proceder a devolver la cantidad de 580 euros, más los intereses legales de conformidad a lo establecido en el fundamento jurídico NOVENO.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimándose sustancialmente la demanda interpuesta en representación de Dª. Eloisa contra Unicaja Banco, S.A., declara la nulidad de la clausula de imputación de gastos a cargo del prestatario, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de diciembre de 2005, condenando a la demandada al abono a la parte actora de la cantidad de 552,40 euros en concepto de gastos de Registro de la Propiedad, tasación y 50% de los gastos de notaría mas los intereses legales y asimismo se declara la nulidad de la clausula suelo, condenando a la demandada a devolver lo cobrado en exceso por aplicación de dicha clausula, que se determinara en ejecución de sentencia mas los intereses legales, así como la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, la relativa al interés de demora y la nulidad de la clausula de comisión de apertura debiendo proceder la demandada a devolver a la actora la cantidad de 580 euros mas los intereses legales y todo ello con imposición de las costas a ala parte demandada, se interpone por la representación procesal de esta última recurso de apelación alegando como motivos de impugnación la improcedencia de la declaración de nulidad del acurdo provado de modificación de condiciones financieras firmado voluntariamente por las partes en fecha 23 de abril de 2015, considerando que debe ser valorado como un acuerdo transaccional, resolviendo la cuestión de la clausula suelo no judicializandola en un futuro, cumpliendo el doble control de transparencia, así como la validez de la clausula relativa a la comisión de apertura y la improcedente repercusión de los gastos de tasación del inmueble por entender que debe asumirlos el prestatario y la inadecuada imposición de las costas por concurrir dudas de hecho o de derecho.

La parte actora se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Atendidos los términos en que se ha formalizado el recurso, en cuanto al motivo de impugnación relativo al cuestionado acuerdo de novación de las condiciones financieras de fecha 23 de Abril de 2015, no puede prosperar, pues el mismo, que por su contenido claramente aparece redactado por la entidad prestataria y suscrito a su iniciativa, no es una verdadera transacción y en la que el prestatario consumidor renuncia a la acción para reclamar con pleno conocimiento su trascendencia.

Esta Sala, reiteradamente ha venido sosteniendo (sentencias de 4 de abril de 2019 y 11 de Septiembre de 2020 entre otras), que esos meros documentos de novación no tenían eficacia en cuanto a la renuncia de la acción para reclamar tanto la nulidad de la cláusula inicial, como de las cantidades devengadas en aplicación de la misma, o salvo que se tratara de una efectiva transacción de las partes, lo que pasaba porque constase la existencia de una previa situación de controversia solventada con esa transacción, y siempre que la misma pudiera calificarse de transparente, lo que requeriría que el consentimiento prestado fuera libre e informado, con ello nos ateníamos a lo que sostenía la sentencia del T.S. de 11-4-2018, y también a la que se derivaba de la doctrina del T.J.U.E., singularmente las sentencias de 21-2-2013 y de 14-4-2016, que permitían incluso la renuncia por parte del consumidor a la nulidad de una cláusula abusiva, exigiéndose un consentimiento libre e informado, lo que suponía la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas y que se ha reconocido reiteradamente ( sentencia del T.S. 558/2017 entre otras) y recoge el art. 83 TRLDCU. Este es el criterio que aparece recogido en la sentencia del T.J.U.E. de 9-7-2020.

Al respecto, procede resaltar que en materia de consumidores, y lo es la actora con relación a los contratos suscritos con la demandada, por no haberse cuestionado de contrario, el art. 82.2 TRLGDLU, en consonancia con que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba. Así lo ratifica expresamente la sentencia del T.S. 241/2013 de 9 de mayo, a ello debe añadirse que, aunque la LCGC, no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del art. 82.2 TRLCU dispone que 'el empresario como hemos dicho, asumirá la carga de la prueba, a tenor del art. 3.2 de la Directiva 93/13, 'el profesional que afirme que una cláusula se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba', en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla; por lo que no puede recaer sobre el consumidor la carga de probar un hecho negativo, pues lo abocaría a la demostración de un hecho negativo, la ausencia de negociación, lo que configura una prueba imposible o diabólica que como precisa la sentencia del T.S. 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional vulneraría el derecho a la tutela efectiva, y además, el propio Tribunal Supremo parte de la premisa de que los contratos bancarios son, contratos predispuestos con condiciones generales de la contratación, dándole el tratamiento procesal de hecho notario y excluyendo por tanto la necesidad de prueba al efecto, y por tanto en los contratos de adhesión suscritos con consumidores opera una auténtica presunción iuris tantum de ausencia de negociación.

En consonancia con ello, la sentencia del T.S. 265/2015 de 22 de abril, establece que para que la cláusula pueda quedar excluida del control de abusividad es necesario que el predisponente explique cumplidamente las razones excepcionales que llevaron a negociarla de forma individual. En este sentido, interesa en este punto hacer mención al control de transparencia de aquellas cláusulas que inciden en el precio del contrato, la sentencia del T.S. 367/2017 de 8 de Junio, declaro que, para reconocer la validad de la cláusula suelo debe probarse por el predisponente la directa correlación de alguna circunstancia excepcional que lo justifique.

De esta manera no existe duda de que la carga de probar el carácter negociado, equitativo y transparente de la cláusula es del profesional predisponente, siempre que el demandante sea un consumidor, como aquí sucede.

Y tal prueba no ha acontecido en absoluto en el caso que nos ocupa. De hecho la entidad demandada recurrente no alude siquiera a alguna prueba concreta que evidencia tan fundamental circunstancia, ni con ocasión del primer contrato ni con relación al segundo, sino que trata de inducirla del solo hecho de que se produjo una modificación del contrato originario en ese segundo contrato de 23 de Abril de 2015, dato absolutamente insuficiente ante la ausencia de acreditación de tal hecho. Es más, esta Sala ha declarado en infinidad de ocasiones que la sola existencia de un contrato posterior entre prestatario y entidad financiera prestamista en el que se modifique el préstamo primigenio no implica que se hayan proporcionado al primero las explicaciones pertinentes en la forma exigida por la jurisprudencia antes citada (sentencias de esta Audiencia Provincial de 5-9-2018 y 27-3-2019).

Es por ello y por lo argumentado en la sentencia de instancia con relación a la falta de prueba de la información suficiente que la entidad bancaria proporcionara a los prestatarios sobre el alcance real del contenido de las repetidas cláusulas, así como la imposibilidad de convalidar cláusulas afectadas de nulidad, por lo que en efecto debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula suelo que recoge la sentencia de instancia.

TERCERO.-Por otra parte habrá de rechazar la impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura en la que como segundo motivo se insiste, pues como ya exponíamos entre otras, en sentencia de 23-9-20, esta Sala necesariamente debe cambiar el criterio seguido hasta ahora a partir de la doctrina emanada de la STS, Pleno de 23-1-19, concretamente la nº 44/2019, en la que se apoya la sentencia recurrida y la apelada en su escrito de oposición, en la que se declaraba que la cláusula que establece la comisión de apertura no era abusiva y superaba el control de transparencia, y a continuación, tras exponer la normativa sobre transparencia bancaria en la que se regula la comisión de apertura (Orden de 12 de diciembre de 1989 (sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, Circular 5/1994, de 22 de julio, Circular 5/2012, de 27 de junio, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito o la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014) exponía en resumen las siguientes conclusiones en consonancia con los argumentos del escrito de oposición:

- La comisión de apertura junto con el interés remuneratorios constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, siendo la primera una partida del precio que el banco pone a sus servicios, cuya transparencia se asegura por la normativa Interna y Comunitaria, al obligar su inclusión en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, habrán de incluirse igualmente en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

- La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo, muestran que su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

- Dicha normativa no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto, pues la mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.

- Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

- No es exigible la prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de la referidas actuaciones iniciales de la concesión del préstamo, pues constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto, cuyo control se excluye por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, impidiendo la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo.

- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, como establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13.

Esta doctrina jurisprudencial, que esta Sala asumió desde el inicio, ha sido matizada en los distintos razonamientos que apoyan su pronunciamiento que sostiene la validez de la cláusula analizada, por la contenida en la STJUE de 16 de julio de 2.020, vinculante a tenor de lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ y en la que en esencia se fijan los siguientes criterios que rebaten los de aquella antes resumidos:

- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- En cualquier caso, será exigible a toda cláusula, la redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46), debiendo examinar además a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito, de modo que incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- Finalmente, resulta procedente el examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, que puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 51).

Corresponde al Juez nacional apreciar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, el eventual carácter abusivo de una cláusula contractual, en atención a la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 52), debiendo interpretarse el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

Debe tenerse en cuenta, además la STJUE de 3/9/20, que con relación a estas obligaciones del consumidor que no constituyen reembolso del principal o intereses, como sería la comisión de apertura, declara que si bien la Directiva 93/13, en su versión modificada por la Directiva 2011/83, no impide al profesional cargar al consumidor una parte de los gastos generales relacionados con el ejercicio de su actividad económica, es necesario que los mismos especifiquen la naturaleza de esos gastos y los servicios que pretenden retribuir, de modo que el prestatario conozca sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas; sin que esos costes puedan crear un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor cuando pone a cargo de este gastos desproporcionados respecto de las prestaciones y del importe de préstamo recibidos.

No le basta a la entidad financiera aducir que la concesión del préstamo le genera unos costes de examen de la solvencia; deben justificarse la naturaleza y servicios a que responde esa comisión y cuantificar aunque sea aproximativamente a la comisión cobrada el coste de los mismos.

En atención pues a dicha doctrina habremos de modificar el criterio que veníamos sosteniendo, debiendo concluir que si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de cláusula por la que se establecía la comisión de apertura, al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no existe material probatorio alguno de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de aquella, así como de su función dentro del contrato de préstamo, de modo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución que la misma suponía y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. No habiendo acreditado la Entidad financiera a que servicios efectivamente prestados y gastos concretos responde la comisión.

En este mismo sentido se pronuncian entre otras, las recientes Ss, de la AP de Palma de Mallorca, Secc. 5ª de 31-7-20 y AP de Ciudad Real, Secc. 1ª de 23-7-20.

Procede pues por todo lo expuesto y por los propios razonamientos de la resolución recurrida, declarar la nulidad de la cláusula analizada, con la consiguiente obligación de la demandada de la restitución de su importe a los actores.

CUARTO.-Sentados los términos de debate en esta alzada, respecto a la nulidad de la clausula solo debe constatarse que la misma deviene , no de su falta de transparencia, sino de ser condición general impuesta que contraviene la normativa de protección a consumidores y usuarios por el desequilibrio en perjuicio de los prestatarios que impide y produce, debiendo citarse al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 2015 y posteriores, fundamentalmente las sentencias dictadas por dicho Tribunal de fecha 23 de enero de 2019, reiterando el desequilibrio que causa una clausula como la de autos impuesta en perjuicio del consumidor, cuando la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, lo que conlleva a que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que ademas aparece expresamente recogido en el catalogo de clausulas que la Ley tipifica como abusivas.

Por lo que respecta a los efectos de la nulidad en relación a la distribución de los gastos en los supuestos de constitución de préstamos hipotecarios, reiteradas sentencias de esta Audiencia Provincial (de 3-3-2018 y de 30-1-2019 entre otras) en las que se reflejaba la doctrina del Tribunal Supremo, mantenían la atribución de los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, al inscribir la hipoteca a su nombre, al prestatario por ser el mas interesado en tal actuación, así como se estimaba que los gastos de notaria se debían atribuir por mitad al ser las dos partes igualmente interesadas en la operación, y finalmente en cuanto a los gastos de tramitación de la escritura se mantiene su atribución al banco demandado; debiendo además aplicar la actual y reciente doctrina sentada por la sentencia del T.J.U.E. de 16 de Julio de 2020, que ya es tenida en cuenta por la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Julio de 2020.

En la primera se declara que: 'el artículo 6, apartado 1, y el art. 7, apartado 1, de la directiva 93/13, sobre las clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se opone y que, en caso de nulidad de una clausula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el Juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta clausula salvo que las disposiciones de Derecho Nacional aplicadas en defecto de tal clausula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de estos gastos.

La sentencia del T. Supremo de 24 de Julio de 2020, viene a reiterar la nulidad de la clausula que atribuye todos los gastos a los prestatarios por abusiva, ya que sino existiera la clausula controvertida el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación. Que la introducción a dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato. Que la apreciación del carácter abusivo de dicha clausula conlleva su inaplicación y debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha clausula. Que la jurisprudencia de esta Sala ha distinguido entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables, en defecto de tal clausula, corresponde al consumidor y aquellos cuyo pago corresponde al banco, doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por el TJUE al resolver la cuestión prejudicial que le fue planteada sobre esta materia. En relación, al impuesto de actos jurídicos documentados, la declaración de nulidad de la clausula no puede conllevar la atribución de este gasto al banco prestamista, pues el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo es el prestatario. Que los gastos notariales deben repartirse por mitad y que la obligación de satisfacer los gastos registrales corresponden al banco prestamista.

En cuanto a los gastos de gestoría y tasación ciertamente habrán de ser a cargo íntegramente de la prestamista demandada, pues como declara la propia sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, para los de gestoría, 'no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o prestatario' hasta que el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 19 de marzo se los asignó al prestatario, y en tales supuestos, la sentencia del TJUE de 16-7-2020, dispone el modo tajante al resolver las cuestiones prejudiciales que le fueron sometidas, que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en los contratos con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que en caso de nulidad de una clausula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional, niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta clausula, imponiendo al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'. En resumen, la entidad demandada apelante, solo vendrá obligada a restituir la mitad de los aranceles de Notario y el total de los gastos de gestoría y tasación y de Registro de la Propiedad.

QUINTO.- La sentencia del T.S. de 14-12-2015 , en interpretación del artículo 394 de la L.E.C ., establecía los distintos criterios en materia de costas procesales y especialmente en lo que se refiere a la 'Teoría de la estimación sustancial', por lo que aquí ahora interesa. Con carácter general, recuerda dicha resolución, que nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la L.E.C .., se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento efectivo y el de la distribución, también llamado compensación, aunque no es estrictamente tal, que tiene carácter complementario para integrar el sistema, que se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese motivos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Quedaba claro, en cualquier caso, que la regla general en materia de imposición de costas era el criterio del vencimiento estricto siendo recogido en el citado artículo 394 y la excepción el de estimación o desestimación sustancial de creación jurisprudencial.

Es cierto que atendiendo a determinados cambios de criterio jurisprudencial, esta Sala que en un principio mantenía el criterio plasmado en la instancia, por el que en supuestos similares también se consideraba la concurrencia de una estimación sustancial y se aplicaba el principio de efectividad del Derecho de la Unión que se plasmaba en la sentencia del T.S. Pleno de 4-7-2017, imponiendo las costas a la demandada aún no procediendo a la condena a la restitución total de los gastos reclamados, estimo justificado modificar tal criterio atendiendo a la doctrina emanada de las recientes sentencias del T.S. de 23-1-2019, sobre clausula de gastos aquí discutida, a virtud de la cual ha de estimar que reducido notablemente el montante económico reclamado en el escrito rector de la litis como efectos de tal declaración de nulidad, se ha de concluir que la estimación de la demanda sería parcial, no sustancial y por ello no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en la instancia, artículo 394,2 de la L.E.C.

Pues bien, de nuevo, habremos de modificar este último criterio, volviendo en parte al inicial, en este caso por el carácter vinculante que el artículo 4 bis de la L.O.P.J. otorga a la jurisprudencia emanada del T.J.U.E. en interpretación del Derecho Europeo.

Dicha jurisprudencia, declara de forma contundente en la reciente sentencia del T.J.U.E. de 16 de julio de 2020, en el apartado 5) de su fallo resolviendo cuestión prejudicial elevada por Tribunal español, que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que les son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo de carácter potencialmente abusivo de clausulas contractuales.

Es claro pues, que en base al principio de efectividad y la necesidad del carácter disuasorio del Derecho de la Unión Europea, aún no estimándose el total de lo reclamado a consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, las costas habrán de ser soportadas por la demandada.

Y finalmente porque la mas reciente sentencia del T.S. Pleno de 22 de septiembre de 2020, en base a ese mismo principio de efectividad y carácter disuasorio, concluye que en los supuestos de litigios sobre clausulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulta estimada, no es aplicable la excepción del principio general del vencimiento objetivo, de la concurrencia de serias dudas de derecho.

SEXTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SEPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 Bis de Jaén, con fecha 29 de septiembre de 2020, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 2714 del año 2017, debemos confirmar íntegramente dicha resolución con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante , declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0409 21.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.