Sentencia Civil Nº 494/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 204/2005 de 13 de Julio de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 204/2005. Sentencia 13 de julio de 2005

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 204/2005

SENTENCIA nº 494

Ilmo. Sr. Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Ilmo. Sr. Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

Ilmo. Sr. Magistrado

Don José Francisco Beneyto García Robledo

En la ciudad de Valencia, a 13 de julio de 2005.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2004, recaída en autos de juicio ordinario nº 47 de 2001, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Valencia, sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante el demandado Don Constantino , representado por el procurador de los tribunales Don Juan Manuel del Pino Martínez y defendido por la letrada Dª Rocío Sánchez Muñoz, y como apelados la demandante DAVA S.A., representada por la procuradora de los tribunales Dª Maria Rosa Calvo Barber, y defendida por el letrado Don Santiago Cervera Roig, y los codemandados TELEFONIA DUAL S.L., Don Arturo , y Don Carlos Miguel , en rebeldía.

Es Ponente Don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

" Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Calvo Barber en nombre de DAVA, S.A. debo condenar y condeno, de forma solidaria, a Telefonía Dual, S.L, a D. Arturo , a D. Carlos Miguel y a D. Constantino a que abonen a la parte actora la cantidad de 369.539 Ptas. (2.220'97 euros) más los intereses desde la interposición de la demanda con imposición de costas a los demandados. "

SEGUNDO.- La defensa de Don Constantino interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis:

Infracción de garantías procesales. Es socio de Telefonía Dual S.L. sin que este haya tenido conocimiento ni de la deuda que la sentencia le atribuye en concepto de avalista, ni del procedimiento seguido. En autos no consta notificación personal, sino la efectuada en el domicilio en el que residía hasta septiembre del 2000, en el que cambio su domicilio a la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Palma de Mallorca. Desconoce quien firma la cédula de notificación, dado que al tiempo de efectuarla ya no residía en la calle DIRECCION001 nº NUM001 . Esta comunicación supone infracción de los artículo 266 y ss de la antigua LEC , que le ha privado de ejercer la oportuna resistencia al procedimiento.

La mercantil Telefonía Dual, vino adquiriendo diverso material de DAVASA, que le pidió un aval solidario que empezó a elaborarse pero no fue perfeccionado dado que, al parecer se convino en no exigírsele tal aval, prueba de ello es su incorrecta confección que no recoge a que sociedad avalaban los firmantes, y ello es así porque no terminó de redactarse a pesar de que lo primero que se hizo fue firmarlo. Él no tenía intención de afianzar a Telefonía Dual S.L.

No se requirió de pago al deudor principal, ni al apelante, únicamente consta un telegrama enviado a don Constantino , no su contenido ni su notificación. No es un aval a primera solicitud, por lo que debería haberse requerido de pago a la entidad deudora, cosa no acreditada.

Pidió estimar el presente recurso dejando sin efecto la Sentencia recurrida.

TERCERO.- La defensa de DAVASA presentó escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la celebración de la vista el día 12 de julio de 2005, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- De la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el emplazamiento del demandado.

Como recuerda la STC 19/2004, de 23 febrero 2004 , es doctrina reiterada que el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que reconoce el art. 24 CE , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales. Esta consideración impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y evitando la indefensión (SSTC 77/1997, de 21 de abril, F. 2; 268/2000, de 13 de noviembre, F. 4, 18/2002, de 28 de enero, F. 6 ).

Así, la Sentencia 74/2001, de 26 de marzo, F. 2 , señala que «es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional que ha venido resaltando la importancia, en todos los órdenes jurisdiccionales, de la efectividad de los actos de comunicación procesal y, en particular, del emplazamiento, a través del cual el órgano judicial pone en conocimiento de quienes ostentan algún derecho o interés la existencia misma del proceso, dada la trascendencia que estos actos revisten para garantizar el principio de contradicción, que integra el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 334/1993, de 15 de noviembre, F. 2; 113/1998, de 1 de junio, F. 3; 26/1999, de 8 de marzo, F. 3 ). Consecuencia de todo ello es que los actos procesales de comunicación a cargo de las oficinas judiciales, y especialmente aquellos cuyos destinatarios son quienes habrían de actuar como parte en el proceso, ofrezcan una singular trascendencia, por constituir el instrumento indispensable para hacer posible la defensa en juicio de esos derechos e intereses controvertidos (STC 36/1987, de 25 de marzo ), previniendo así el riesgo de una condena inaudita parte, sin ser oído y vencido en juicio». «Ello impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en su realización que asegure en la medida de lo posible la recepción de las comunicaciones procesales por sus destinatarios (así, entre otras muchas, SSTC 86/1997, de 22 de abril; 42/2002, de 25 de febrero; 149/2002, de 15 de julio ). De ello deriva, lógicamente, que el medio normal de comunicación procesal debe ser el emplazamiento, citación o notificación personal (últimamente SSTC 186/1997, de 10 de noviembre; 56/2001, de 26 de febrero; 149/2002, de 15 de julio )» (STC 99/2003, de 2 de junio, F. 2 ).

También ha declarado que «si el órgano judicial debe acudir a la notificación por cédula a terceros, que es una forma de notificación personal ordinaria como cualquiera otra de las previstas en la LECiv (salvo la edictal), será preciso en todo caso que esta última modalidad se practique con riguroso sometimiento a los requisitos y condiciones que exigen el art. 267 y el citado art. 268, ambos LECiv . El cumplimiento de esas exigencias, como se indicó ya en las SSTC 110/1989, de 12 de junio, 195/1990, de 29 de noviembre, y 326/1993, de 10 de diciembre , constituye garantía del real conocimiento por el interesado del acto o resolución que se le notifica por terceros, asegurando su derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a interponer los recursos procedentes contra la resolución judicial, y del cercioramiento judicial de que así ha sido. Por todo ello el emplazamiento y citación han de ser realizados por el órgano judicial con todo el cuidado y respeto de las normas procesales que regulan dichos actos de comunicación, como deber específico integrado en el de la tutela judicial efectiva, dado que no son un formalismo, sino una garantía para las partes en el procedimiento y una carga que corresponde llevar a cabo al órgano judicial, integrante del contenido esencial del derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución » (STC 113/2001, de 7 de mayo, F. 6 ).

En último término y al valorar la relevancia constitucional de la omisión de los requisitos establecidos en el art. 268 LECiv/1881 para el emplazamiento, ha señalado el Tribunal Constitucional que «la idea de indefensión, en su sentido jurídico-constitucional, no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer, ya que la lesión del derecho fundamental alegado, en la vertiente que analizamos, se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos; o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (STC 91/2000, de 30 de marzo ). Por ello ha afirmado, con carácter general, que "la notificación defectuosa no siempre produce vulneración del art. 24 CE , sino solamente cuando impide el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución"» (SSTC 155/1989, de 5 de octubre, F. 3, y 184/2000, de 10 de julio, F. 2 ).

SEGUNDO.- La aplicación de la doctrina expuesta al caso que ahora se examina hace necesario indicar que:

En las actuaciones consta el aval en el que el recurrente señaló como su domicilio la c/ DIRECCION001 NUM001 , C'an Pastilla, Palma de Mallorca (folio 16).

El Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Valencia remitió exhorto al Juzgado Decano de Palma de Mallorca por el que solicitaba: «Que con entrega de la copia de la demanda y documentos y resolución que se acompañan, SE EMPLACE EN LEGAL FORMA al demandado Constantino c/ DIRECCION001 NUM001 ».

En cumplimiento de ese exhorto, el Agente Judicial del Servicio común de notificaciones y embargos del Juzgado Decano de Palma de Mallorca, practicó el emplazamiento. La diligencia extendida es del siguiente tenor literal: «El día 2/01/2001 constituido el infrascrito Agente J. en el domicilio de D. Constantino sito en c/ DIRECCION001 NUM001 hallándole, leí y entregué la c. de emplazamiento a Julieta , empleada en legal y debida forma, enterándole de las prevenciones que la Ley marca, y dándose por enterado no firma» (folio 25 ).

Sobre esta base y ante la incomparecencia del demandado se declaró su rebeldía (folio 79).

Recaída sentencia se libró exhorto al Juzgado Decano de Palma de Mallorca para su notificación en C/ DIRECCION001 nº NUM001 (folio 109), que resultó negativa (folio 111).

Librado nuevo exhorto para la notificación de la sentencia en C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM002 , NUM003 de Palma de Mallorca (folio 131), volvió a resultar negativa (folio 136).

Por fin, se practicó la notificación de la sentencia por correo certificado con acuse de recibo en C/ DIRECCION002 NUM004 , NUM005 ., Madrid (folios 150 a 152).

El recurrente sostiene que no tuvo conocimiento del procedimiento judicial seguido, que en autos no consta notificación personal, sino la efectuada en el domicilio en el que residía hasta septiembre del 2000, en el que cambio su domicilio a la DIRECCION000 nº NUM000 de Palma de Mallorca, sin embargo, de un lado, no ha acreditado que al tiempo de efectuarla ya no residiera en la DIRECCION001 nº NUM001 , lo que le habría sido fácil mediante la oportuna certificación del padrón de habitantes, y por otro, la ausencia de esa prueba y los ineficaces intentos de localizar en esta alzada a Julieta , mantienen incólume la veracidad de la diligencia extendida por el agente judicial del servicio común de notificaciones de Palma de Mallorca ,que le emplazó en la persona de esa señora.

En consecuencia, no hubo infracción de los artículos 266 y ss de la antigua LEC , y no se privó al recurrente de ejercer la oportuna resistencia al procedimiento.

TERCERO.- De la rebeldía y de las alegaciones del rebelde.

La rebeldía no implica allanamiento -que llevaría a la estimación de la demanda-, ni la admisión de los hechos constitutivos de la pretensión esgrimida en el escrito rector -que obliga al actor a probar los hechos en que se funda, desplegando en consecuencia la actividad probatoria que estime oportuna para el éxito de su acción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 LEC-. Además, declarada la rebeldía del demandado en la primera instancia, con su personación una vez dictada la sentencia del Juzgado y al objeto de interponer el oportuno recurso, no podrá esa parte introducir hechos nuevos -impeditivos, extintivos o excluyentes-, ni utilizar excepciones que resultarían extemporáneas, ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda; entenderlo de otra manera significaría la quiebra de los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa, a tenor de lo prevenido en la LEC, y en la doctrina contenida en las sentencias del TS de 18 junio 1992 (RJ 19925140), y 25 febrero 1995 (RJ 19951136 ). De todo lo cual se concluye que el objeto del proceso se delimita en la fase alegatoria de primera instancia y no puede mutarse, produciéndose la proscrita mutación cuando se apoya el recurrente en hechos no reconocidos en el propio escrito inicial, como ocurre con el convenio de no exigírsele el aval que ahora alega el apelante. En definitiva, las alegaciones de fondo en que se sustenta el recurso constituye la introducción de hechos nuevos en la alzada, que no puede admitirse, lo que comporta su decaimiento. Por el contrario, reconoce que es socio de Telefonía Dual S.L. que vino adquiriendo diverso material de DAVASA, que le pidió un aval solidario y que lo firmó, lo que evidencia su intención de afianzar a Telefonía Dual S.L., como se deriva del resto de pruebas obrantes en los autos y del testimonio de Don Gerardo recibido en esta alzada, y de que no consta que el recurrente estuviera vinculado a otra empresa relacionada con la actora.

CUARTO.- De la solidaridad de la fianza y del aval a primer requerimiento.

El vinculo de solidaridad con que se convino la garantía de las deudas de la sociedad por sus socios eximía a la acreedora de la obligación de dirigirse primero contra la entidad garantizada, pues se constituyó una obligación de pago de naturaleza solidaria en virtud de la cual podía esa entidad acreedora exigir a cualquiera de los deudores la totalidad de la deuda, conforme al artículo 1144 CC , según el cual "el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente".

No puede confundirse ese efecto de la solidaridad con el régimen jurídico del aval a primer requerimiento, respecto del cual la STS de 5 de julio de 2002 (RJ 20028225 ) indica que la doctrina jurisprudencial ha sido reiterada; el concepto es expresado por las SSTS de 27 de octubre de 1992 (RJ 19928584), 17 de febrero (RJ 20001162), 30 de marzo (RJ 20002314) y 5 de julio de 2000 (RJ 20006010 ): es una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil , que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. La STS de 31 de mayo de 2003 (RJ 20035217 ) manifiesta que en la jurisprudencia se reconoce su función garantizadora y operatividad independiente del contrato garantizado desde el momento en que resulta suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante por medio de requerimiento practicado en forma legal para entender que el obligado garantizado no ha cumplido, si bien se autoriza al garante a probar, en caso de contienda judicial, que el deudor principal ha satisfecho la deuda afianzada para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, con la consiguiente liberación del avalista, produciéndose inversión de la carga de la prueba, ya que no se puede exigir al beneficiario que demuestre el incumplimiento del obligado principal.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben imponerse al recurrente.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Don Constantino .

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos al recurrente las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.