Sentencia Civil Nº 494/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 12/2007 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00494/2008

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

ROLLO Nº:12/07

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº.16 DE MADRID

AUTOS: 1275/03 (ORDINARIO)

DEMANDANTES/APELANTES: Eloy

PROCURADORA: Dª. LAURA LOZANO MONTALVO

DEMANDADA/APELADA: COMERCIAL DEL CAMPO, S.A.

PROCURADOR: D. JESÚS GUERRERO LAVERAT

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA OREJAS VALDÉS.

SENTENCIA Nº. 494/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. MARGARITA OREJAS VALDÉS

En MADRID, a uno de julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1275/2003, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 12/2007, seguido entre artes, de una como demandantes-apelantes D. Eloy y Dª. Amanda representados por la Procuradora Dª. LAURA LOZANO MONTALVO y de otra, como demandada-apelada la entidad COMERCIAL DEL CAMPO S.A._representada por el Procurador D. JESUS GUERRERO LAVERAT, habiendo comparecido ambas partes en esta instancia, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha uno de septiembre de dos mil seis , cuya parte dispositiva dice: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de D. Eloy Y Dª. Amanda , absuelvo de ella a la demandada COMERCIAL DEL CAMPO, S.A, todo ello con imposición de costas a los demandantes." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Eloy y Dª. Amanda se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, admitiéndose las pruebas aportadas por la parte apelante y señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veinticuatro de junio de dos mil ocho.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

El Tribunal rechaza los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los que se expresan a continuación.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Eloy y Dña. Amanda , se presenta recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1275/2003. En dicha sentencia se desestima la demanda interpuesta por los hoy apelantes contra Comercial del Campo S.A. por entender incumplido el art. 1481 del C.c . relativo a la notificación de la demanda de evicción al vendedor, como requerimiento formal para que el comprador esté legitimado activamente en la acción de regreso por evicción. Rechazan los apelantes dicha interpretación de los hechos y fundamentos de derecho de la acción ejercitada, por lo que solicitan la revocación de la resolución recurrida.

Al recurso se opuso la representación procesal de la demandada Comercial del Campo S.A., que solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Para mejor compresión de la presente resolución debemos hacer un breve resumen de los hechos. Los hoy litigantes firmaron el 29 de diciembre de 1993 documento de arras por el que la mercantil demandada se comprometía a vender la vivienda ático NUM000 de la calle DIRECCION000 nº NUM001 , en el precio de 38.000.000.-ptas (228.384,60 euros) a los demandantes. Previamente habían visitado varias veces, solos y acompañados, según declaración de testigos la referida vivienda que constaba de dos plantas, el bajo cubierta o segunda planta tenía suelo de mármol, 4 ventanas velux, sistema eléctrico totalmente instalado y escalera (único acceso a dichas dependencias). En el mismo contrato se comprometió la mercantil demandada a arreglar diversas deficiencias que tenía el inmueble, muchos de ellos en dicha planta superior. Posteriormente firmaron la escritura de compraventa, en la que el precio se fijó, en la cantidad de 13.000.000.-ptas. (78.131,-Euros). En la descripción de la vivienda que aparecía en la escritura no estaba la parte correspondiente a la planta alta, manifestando a estos efectos la sociedad vendedora a los compradores que la causa eran problemas administrativos que estaban pendientes de solucionar; tanto el contrato de arras como la posterior tasación a efectos de la hipoteca que se constituyó sobre la finca corroboran los hechos aquí relatados. En virtud de sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid de 8 de febrero de 1999 (autos de menor cuantía nº 593/97) se estimó la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM001 contra los actores y en su virtud se declaró que el espacio bajo la cubierta del piso NUM000 que se les había vendido, era propiedad común de dicha Comunidad por lo que se les condenó a cerrar la comunicación de acceso a la 2ª planta de su vivienda y a dejar a disposición de la Comunidad dicha planta a pesar de no tener otro acceso que por la vivienda de los demandantes así como a cerrar los huecos abiertos en la cubierta del edificio. Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, en esta misma sección el 5 de noviembre de 2002 .

En los mencionados procedimientos se alegó por los hoy apelantes la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por la necesidad de que fuera codemandado Comercial del Campo S.A., auténtico responsable de los hechos imputados, excepción que fue desestimada por estimarse que la acción reivindicatoria ejercitada se ha de plantear frente a quienes son los actuales poseedores a título de dueño, reconociendo ambas sentencias el derecho de los actores a ejercitar acciones contra Comercial del Campo S.A. Esta sociedad en todo momento conoció los hechos pues así quedó reflejados en distintas actas de Junta celebrada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM001 a las que asistió la mercantil demandada. Así mismo la citada Comunidad de Propietarios presentó idéntica acción contra la mencionada sociedad ya que esta era dueña del ático NUM000 en el que se daban idénticas circunstancias. En el procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid (menor cuantía nº 566/97 ) se recoge el allanamiento realizado por Comercial del Campo S.A. antes de contestar la demanda.

Por todo ello los apelantes interponen demanda ejercitando acción resarcitoria de reclamación de cantidad por daños y perjuicios de 167.102.-€ más intereses y costas, de los cuales 160.255.-€ corresponden a la pérdida de 45,36 m2 útiles de la vivienda según valoración que se acompañó a la demanda y que fue ratificada en el acto del juicio por el perito que la había realizado. 1.740.-€ por el coste de cerrar los huecos abiertos en la cubierta del edificio; 408.-€ por el cierre de la comunicación existente entre las dos plantas y 3.699.-€ por los gastos incurridos en el procedimiento judicial anterior excluidos los referidos a la defensa y representación propios. Dicha demanda se fundamenta en los art. 1101 y ss; 1089, 1091, 1461 y 1474 y ss, del C.c., entendiendo que se observaban todos y cada uno de los requisitos para ejercer la acción resarcitoria de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato firmado.

TERCERO.- Por tanto, lo que se pretende por la actora no es una acción de saneamiento por evicción del art. 1475 y ss del C.c .; ahora bien, incluso en este supuesto es muy dudoso alegar que al no haber sido hecha la notificación del procedimiento éste debería desestimarse. No cabe duda que los actores cuando fueron demandados solicitaran dicha comunicación, que fue denegada tanto por el Juzgado como por esta Sala. No hay que olvidar que el propósito de dicha comunicación es evitar la indefensión del vendedor, que pueda defenderse en dicha demanda, pero Comercial del Campo S.A., además de conocer todo lo acontecido según obra en autos, en el procedimiento similar seguido contra ella misma por la Comunidad de Propietarios se allanó.

La finalidad de la "llamada en garantía" a que dicha norma se refiere, como condición necesaria para que el vendedor quede obligado al saneamiento por evicción, es hacer posible que el vendedor pueda defender en el proceso de evicción la posesión legal y pacífica para el comprador de la cosa que le vendió, procurando que sea desestimada la demanda del tercero que pretende privársela, con los negativos efectos que ello puede suponer para dicho vendedor, vendedor que en este caso y como ya hemos expresado conocía perfectamente todo lo actuado.

CUARTO.- Esta Sala no comparte la apreciación del Juzgado a quo sobre la calificación de la acción. Con independencia de la denominación que los demandantes hayan podido dar a la acción ejercitada, la clase de acción se deduce, es decir, es reconocible, a través de los hechos en que se basa la pretensión, la causa petendi (esto es, el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión", conforme a doctrina del Tribunal Supremo expresada en las de 19 de junio de 2000, 16 de noviembre de 2000 y 20 de julio de 2001 ) y la pretensión misma. En el caso de autos se trata de una indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento de contrato.

En el caso de incumplimiento del vendedor en un contrato de compraventa, el comprador cuenta con las siguientes acciones:

1ª.- Las acciones edilicias (redhibitoria y estimatoria o "quanti minoris") tanto en el régimen general -artículos 1484, 1485, 1486, primero y 1490 del C.c .- como en el especial -artículos 1491 y ss del mismo Código -.

2ª.- Las de responsabilidad por dolo del vendedor, artículos 1486, segundo, 1487 y 1488 del C.c .

3ª.- La acción de resolución o resarcimiento en caso de pleno incumplimiento del vendedor por inhabilidad absoluta del objeto o "aliud pro alio", que produce la consiguiente insatisfacción del comprador, artículos 1101 y 1124 del C.c .

4ª.- La de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto, pero que entraña una entrega de aquélla en condiciones distintas de las debidas y exigibles, artículos 1091, 1101, 1124 y 1258 del C.c .

Y 5ª.- La que nace de los vicios ruinógenos de la cosa, cuando ésta es una construcción nueva el vendedor es el constructor o el promotor, al amparo del artículo 1591 del C.c .

Pues bien, puesto que no se pide por los actores la resolución de la compraventa, hemos de entender que los actores han ejercitado la "actio non rite adimpleti contractus", por cumplimiento irregular o defectuoso del artículo 1101 del C.c . A través de la acción de contrato no cumplido ha de señalarse que la doctrina jurisprudencial sobre los vicios o defectos en la cosa vendida (Sentencias del Tribunal Supremo, por todas, de 1 de junio de 1982, 10 de junio de 1983, 20 de febrero de 1984 y 15 de junio de 1987 y 8 de febrero de 2003 , distingue entre la acción de saneamiento ex artículos 1474.2º en relación con el artículo 1484 y ss y la acción de incumplimiento contractual ex artículo 1124 en relación a los artículos 1101 y ss del C.c. En la primera se trata de declarar - sobre la base de vicios o defectos ocultos que se manifiestan en el corto plazo de las acciones edilicias- el desistimiento contractual o la subsistencia del contrato con una rebaja en el precio, en tanto en la segunda -sobre la base del genérico incumplimiento de la obligación de entrega- se pretende la resolución contractual o bien la subsistencia del contrato con la indemnización de daños y perjuicios correspondientes. Cómo la primera de ellas se sujeta a los estrictos términos de caducidad del artículo 1490 del código sustantivo, en tanto la segunda está sujeta al plazo general de prescripción del artículo 1964 del citado código , cabe una acumulación de las mismas ante la eventualidad de que la primera haya caducado, cómo también la opción por una y otra, que es lo ocurrido en el caso que se contempla, en el que aunque se haga alguna referencia a la acción de saneamiento se ejercita la acción derivada del incumplimiento contractual -aún cuando no se cite el artículo 1124 del C.c .- en la referencia a los artículos 1089, 1098, 1101 y 1106 del mentado código .

La acción ex artículos 1124/1101 del C.c . en relación con los vicios o defectos de la cosa vendida, tiene una doble manifestación, dado que puede pedirse la resolución del contrato o su cumplimiento -con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios en ambos casos-, y exige un previo cumplimiento por parte del que la ejercita -cuestión que aquí obviamente no se ha planteado- y un incumplimiento de la obligación correlativa del otro contratante. Para el caso del vendedor, la obligación sinalagmática al pago del precio es la de entrega de la cosa, de modo que habrá incumplimiento del vendedor cuando esa entrega no cumpla con los requisitos legalmente exigidos.

A propósito del incumplimiento de la obligación de entrega por parte del vendedor ha de distinguirse entre un incumplimiento esencial, esto es, aquel que afecta a la propia cosa en sí misma considerada ó a sus cualidades esenciales ("aliud pro alio" -Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1982 ), otros incumplimientos que, sin ser esenciales, sean sin embargo, de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, los cuales implican una verdadera contravención del tenor de la obligación o una vulneración de las consecuencias que, según la naturaleza del contrato son conformes a la buena fe, al uso o a la ley. Esta diferenciación del tipo de incumplimiento, que tiene su adecuada aplicación cuando se excepciona el incumplimiento de la obligación de entrega ante la pretensión del pago del precio por el vendedor .lo que da lugar a las excepciones "non adimpleti contractus", que hace exigible el pago del precio, y "non rite adimpleti contractus" que no tiene ese efecto, sin perjuicio de exigir la reparación de los vicios o defectos de la cosa-, no tiene trascendencia alguna cuando el comprador ha pagado el precio, cómo ocurre en el caso de autos, pues tanto uno como otro incumplimiento se comprenden en la acción de los artículos 1124 en relación con el 1101 del C.c ., de modo que el comprador puede exigir, en ambos supuestos, tanto la resolución como el cumplimiento del contrato a fin de que se le entregue el objeto propio del mismo, en su integridad objetiva y sin vicios ni defectos, aun cuando haya de significarse que no todo defecto puede ser invocado, quedando excluidas aquellas deficiencias, imperfecciones y omisiones que carezcan de suficiente entidad objetiva en relación a la cosa, constituyendo meras consideraciones o exigencias subjetivas sobre las cualidades o aptitudes del objeto vendido, a menos que consten expresamente en el contrato.

QUINTO.- Del examen y valoración del acervo probatorio que detallamos minuciosamente en los fundamentos de derechos anteriores se evidencia que se ha acreditado que los demandantes han acudido a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 C.c ., dada la ineptitud del objeto para el uso al que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio y tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 1995 .

La jurisprudencia ha entendido aplicable el régimen del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los contratos a aquellos defectos en la cosa que se traduzcan en una inidoneidad, inhabilidad o ineptitud del objeto para cumplir la finalidad del contrato, bien porque se entrega una cosa distinta a la que se pactó (aliud pro alio), bien porque el vicio o defecto de la cosa constituya una cualidad esencial de la misma; doctrina que si bien parece aplicarse especialmente para los defectos o vicios en la construcción se aplica también reiteradamente por la jurisprudencia en el régimen general de la compraventa (SSTS de 29 de junio de 1992 ), 20 de diciembre de 2000. Vicio o defecto esencial que tiene también relevancia a efectos de aplicar la doctrina del error en el consentimiento (STS 20 de septiembre de 1998 ). Todo ello, en aras de un postulado de justicia material, pues el breve plazo de caducidad del art. 1490 C.c . para el ejercicio de las acciones edilicias, que se empieza además a computar desde la venta misma, imposibilitaría, la reclamación del comprador que ha adquirido un objeto inidóneo o en condiciones de uso y valor radicalmente distintas de las que fueron atribuidas a la cosa en el momento de la compra, por lo que no se acoge este motivo.

En este sentido declara el T.S. en sentencia de 27 de julio de 1992 "el hecho de que la vendedora hubiera reducido en más de un quince por ciento la cabida de la vivienda acordada, se estima como incumplimiento del contrato, dando paso a la acción derivada del art. 1124 del C.c . que autoriza a la restitución de la prestación y el resarcimiento de daños y perjuicios".

SEXTO.- El artículo 1101 del C.c . constituye la base de la llamada responsabilidad contractual, de amplia aplicación, puesto que, como ha señalado el TS, incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de cualquier obligación -no sólo contractual-, cualquier medio o forma de incumplimiento de una obligación (SSTS 31 de enero de 1959 y 4 de octubre de 1985 ), de donde se deduce que nuestro ordenamiento jurídico cifra la fuente material del incumplimiento en la idea de "contravención", que abarca de la forma más amplia posible toda clase de lesión al interés del acreedor. La indemnización que se deriva del artículo 1101 es el resarcimiento económico producido al perjudicado, debiendo el causante del perjuicio restablecer el equilibrio y la situación económica anterior a la perturbación sin desproporción entre tal menoscabo y su reparación (STS de 28 de abril de 1955 )

La pretensión indemnizatoria derivada del artículo 1101 es autónoma de otras pretensiones, sin que necesariamente tenga que ser ejercitada conjuntamente con otras acciones, en especial, la acción de cumplimiento. El resarcimiento derivado del artículo 1101 juega como "sustituto" o "subrogado" de la prestación incumplida, en los casos en que el cumplimiento forzoso se ha hecho imposible. El daño indemnizable será tanto el material como en su caso el moral.

Según dispone el art. 1101 del C.c . quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados, los que en el cumplimiento, negligencia o morosidad, consistiendo la culpa o negligencia -artículo 1101 - en la omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Como señalan, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1960, 22 de junio de 1967, 28 de abril de 1969 y 20 de octubre de 1972, 30 de octubre y 23 de noviembre de 1994 , en el derecho contractual general, el incumplimiento culpable (doloso y culposo) e incluso, por excepción, el no culpable (cuando así viene establecido), da lugar, salvo pacto lícito en contrario, a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, es decir, a la reparación de la lesión inferida por la otra parte (material y moral) y del perjuicio o ganancia que deja de obtenerse con motivo del incumplimiento, siempre que se acredite la responsabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias económicas del caso concreto, teniendo declarado la jurisprudencia que para que proceda la indemnización de daños y perjuicios es preciso probar el incumplimiento, la realidad del daño y perjuicio y el nexo causal o relación de causa a efecto entre aquél y éste, ex art. 217.2 LEC , porque el incumplimiento por sí solo no acarrea los daños y perjuicios salvo casos excepcionales, así como que también ha de probarse la cuantía de éstos y que son ciertos, no dudosos, contingentes, hipotéticos o meramente posibles, que se presume la culpa salvo que se acredite haber actuado con acomodo a circunstancias de tiempo y lugar (Sentencia de 10 de julio de 1985 ), que cuando las garantías adoptadas para evitar daños previsibles y evitables son insuficientes, surge la responsabilidad que genera la indemnización (sentencia de 22 de diciembre de 1986 ) y que la diligencia exigida por el artículo 1104 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias, si todas ellas se revelan insuficientes para evitar el riesgo, erigiéndose como canon la de "agotar la diligencia" (sentencia de 5 de mayo de 1998 ).

Como ya hemos dicho, por el contrato de compraventa el vendedor está obligado a entregar al comprador la cosa que constituye su objeto. Cuando alguno de los contratantes incumple sus obligaciones por dolo, negligencia o morosidad queda sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios que por tal incumplimiento haya sufrido el contratante cumplidor, salvo que la causa del incumplimiento quedase exonerada de responsabilidad expresamente en el contrato o se deba a sucesos que no se han podido prever o que, previstos, fueran inevitables -caso fortuito y fuerza mayor-, según se infiere del artículo 1105 .

Sentado todo lo anterior y de acuerdo con la valoración conjunta de la prueba se ha evidenciado por tanto que ha existido un incumplimiento contractual grave, importante, entregándose una prestación diversa a la pactada, por inhabilidad del objeto "aliud pro alio" y que produjo una insatisfacción del comprador por la que merece una indemnización, ya que se ha acreditado la buena fe de los demandantes.

Corresponde ahora por tanto dar respuesta a las concretas indemnizaciones que se solicitaban por el incumplimiento producido. Los compradores han recibido una vivienda distinta de la que les habían ofertado y creían haber comprado. Por Sentencia firme pierden 45,36 m2 por lo que teniendo en cuenta que la otra planta tiene una superficie de 77 m2, quiere decir que tienen una vivienda que es casi la mitad de la que creían haber adquirido. Respecto a la valoración que se hace por la pericial acompañada ha de admitirse puesto que no ha habido prueba alguna que desvirtúe la allí reflejada y parece razonable que la cantidad a indemnizar sea la correspondiente al momento en que la sentencia por la que se les privó de la propiedad devino firme, ya que en ese momento es cuando deben proceder a en su caso adquirir una nueva vivienda que responda a sus necesidades. Debe admitirse así mismo las cantidades reclamadas por los gastos de restituir la planta a la situación a que les obligaba la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 26. No aceptamos por el contrario los gastos incurridos en el procedimiento anterior por entender que no deben ser abonados por la hoy apelada ya que no fue parte en dicho procedimiento, y los actores pudieron allanarse a la demanda de la Comunidad de Propietarios.

SEPTIMO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas a ninguno de los litigantes. La estimación parcial de la demanda produce la no condena en costas a ninguna de las partes respecto a las de la instancia (art. 394 y 398 LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eloy y Dña. Amanda frente a la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1275/2003, cuya resolución revocamos y en consecuencia efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1º) Condenamos a la demandada Comercial del Campo S.A. a que abone a los actores la cantidad de 163.403.-€ más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda, hasta su efectiva devolución.

2º) No se hace expresa imposición de las costas de la instancia ni las de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.