Sentencia Civil Nº 494/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 576/2006 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00494/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7022151 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 576 /2006

Proc. Origen: EJECUCIÓN DE TÍTULOS JUDICIALES 181 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Procurador: MARIA EUGENIA FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ

Contra: Abelardo

Procurador: IGNACIO MELCHOR ORUÑA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a once de noviembre de dos mil ocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de ejecución de título judicial número 181/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-ejecutada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y de otra, como apelados-ejecutantes D. Abelardo , Dª Fátima y D. Jesus Miguel .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, en fecha 3 de noviembre de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando los motivos de oposición formulados por la representación de la parte ejecutada, debo mandar y mando seguir adelante la ejecución despachada contra la Entidad ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. por la suma de 109.923,61 euros y otros 32.977,08 euros más calculados para intereses, gastos y costas de la presente ejecución, sin perjuicio de su liquidación definitiva y con expresa imposición a la misma ejecutada de las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 15 de octubre de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación no es un declarativo sino un proceso de ejecución sumario en el que basta para que la misma se despache la presentación de un título que lleve aparejada ejecución, como ocurre con el aportado junto con la demanda según lo dispuesto en el artículo 517.2.8º;LEC , que es el "auto de cuantía máxima" a reclamar en concepto indemnizatorio, el cual fue dictado tras haber sido dictada sentencia absolutoria del conductor del autobús asegurado en Allianz Cía de Seguros y Reaseguros S.A en proceso penal seguidos por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor. Y será el ejecutado quien mediante un incidente declarativo podrá oponerse a aquélla pero solo en base a algunas de las causas taxativamente establecidas en la Ley, con las consecuentes limitaciones impuestas a su objeto y a los medios de defensa que pueda hacer valer el ejecutado, de tal forma que ante la presentación del título, como han hecho los beneficiarios de aquél, es la parte ejecutada quien ha de oponerse alegando cualquiera de las excepciones previstas en la norma, y no solo ha de oponerse en base a los motivos previstos en la ley, concretándolos debidamente, sino que ha de probar su concurrencia.

En este caso concreto se instó la ejecución en base al auto de cuantía máxima que fue dictado el 23 de noviembre de 2004 en el Juicio de Faltas número 1590/2003 por el Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid a cargo de Allianz Cía de Seguros y Reaseguros S.A, y a favor de los padres y hermano del fallecido Juan Manuel , fijando como cantidad máxima a percibir por sus progenitores, los actores D. Abelardo y Dª. Fátima , y de su hermano Jesus Miguel , las cantidades de 93.372,64 euros y 16.550,99 euros más intereses legales, y las costas.

La entidad aseguradora excepcionó en primer lugar haberse producido el accidente por "culpa exclusiva de la víctima", y alternativamente alegó plus petición en base a dos motivos: concurrencias de culpas -si se estimara que hubo alguna culpa en el conductor del autobús- y en todo caso por haberse fijado las cuantías en contra de lo dispuesto en el baremo aplicable que era el de la fecha de ocurrencia del hecho; y por último "ad cautelam", así lo alegó en el apartado quinto de los fundamentos jurídicos -página 23 de su escrito- y sin referirse a ello en el suplico, sostuvo que no procedía que le fueran impuestos los intereses previstos en el artículo 20LCS al no haber sido solicitado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.3 del mismo texto legal. Su oposición la concluyó suplicando en primer lugar "que se deje sin efecto la ejecución despachada..., condenado a los ejecutantes al pago de las costas", y en segundo lugar, "alternativamente", que se redujera "la cantidad por la que se despachó la ejecución en un 75% por concurrencia de culpa de la propia víctima y aplicando el Baremo del año 2003, sin imposición en este caso de las costas a ninguna de las partes, con todo lo demás que sea procedente en derecho"

Salvo la causa última de oposición referida a la errónea cuantificación -plus petición- por aplicación incorrecta del baremo, las otras dos excepciones o causas de oposición -culpa exclusiva de la víctima y concurrencia de culpas- están fundadas en la versión que de los hechos da por probada la parte, según la cuál el accidente fue debido a un adelantamiento por la derecha del conductor del ciclomotor, no pudiendo el del autobús que giraba de forma correcta a la derecha evitar el accidente, sin que hubiera en ningún momento conducta imprudente reprochable al conductor del vehículo asegurado en ella, o en todo caso si se apreciara alguna culpa ésta sería mínima. Este relato según la entidad aseguradora-ejecutada está acreditado mediante "el juicio crítico" de la Policía Municipal incluido en el atestado, sentencias dictadas por la jurisdicción penal, e informe pericial que aportó.

Los ejecutantes se opusieron a la versión que de los hechos daba la ejecutada, rechazando que se hubiera producido así el accidente, una vez examinada toda la prueba y no la misma de manera parcial como lo hacía la oponente, por lo que solicitaron que se rechazara tanto la culpa exclusiva como la concurrencia de culpas, e igualmente la plus petición opuesta por no existir desde el momento mismo que la parte no concretó cuál era la diferencia de cuantía entre la despachada y la que según la parte debería haberse fijado, siendo esta concreción esencial en este proceso, no siendo suficiente invocar la concurrencia de la excepción sin ofrecer al tribunal ni a la parte los elementos cuantificadores necesarios para poder admitirla o rechazarla en su caso.

SEGUNDO.- El tribunal de instancia una vez concluida la vista, en la que se practicó la prueba admitida, dictó resolución - sentencia- en la que rechazó tanto la existencia de culpa exclusiva de la víctima como la de concurrencia de culpas, y ello no solo por no haber probado la ejecutada la culpa exclusiva de la víctima sino porque, tras valorar la prueba practicada, llegó a la conclusión de haberse producido el accidente por la conducción falta de cuidado del Sr. Gonzalo -fundamento tercero- e igualmente que hubiera lugar a estimar la excepción de "plus petición" fundada en lo indebido de la cuantía indemnizatoria porque lo solicitado se ajustaba a lo concedido en el Auto, y además porque no solo no había concretado cuál era el exceso en la cuantía fijada, añadiendo a su vez que en todo caso la doctrina jurisprudencial existente a aquella fecha no era unánime en relación con qué baremo debía ser aplicado, y la parte no había solicitado ante el tribunal que lo dictó su corrección, en su caso, si es que el baremo no era, según el criterio de la parte, el que correspondía ser tenido en cuenta.

Y por último, en relación con los intereses a cargo de la aseguradora, atendiendo a lo solicitado por los ejecutantes, declaró que serían los derivados de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código civil añadiendo que la consignación realizada en su día no puede tener efectos de pago a la vista de las limitaciones a que ha sometido a la misma la parte ejecutada en el fundamento quinto de su escrito de oposición.

De conformidad con lo expuesto de forma resumida, en la sentencia fueron rechazados los motivos de oposición, mandando que siguiera la ejecución despacha en su día contra la aseguradora ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, por la suma de 109.923,61 euros en concepto de principal, y 32.977,08 euros calculados para intereses, gastos y costas de la ejecución, añadiendo "sin perjuicio de su liquidación definitiva" con imposición de costas.

Notificada la sentencia fue recurrida por la entidad aseguradora quien reprodujo en el suplico de la interposición el contenido en la oposición, solicitando en primer lugar que se dejara sin efecto la ejecución despachada con imposición de costas a los ejecutantes, y para si ello no fuera estimada, alternativamente, solicitó que se redujera "la cantidad por la que se despachó la ejecución en un 75% por concurrencia de culpa de la propia víctima y aplicando las cuantías del baremo del año 2003, sin imposición, en este caso, de las costas a ninguna de las partes, con todo lo demás que sea procedente en derecho". Estas peticiones están fundadas en dos motivos, que son haberse infringido el artículo 561LEC , error "de hecho y de derecho al valorar la prueba, con infracción de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de Vehículos de Motor" y por último mostró de nuevo su discrepancia a que se le impusieran los intereses del artículo 20LCS .

En trámite de oposición los ejecutantes se opusieron a las pretensiones revocatorias de contrario reiterando al igual que hicieron en la instancia tanto al impugnar la oposición de contrario como en el Juicio habido la inexistencia de culpa exclusiva o de cualquier imprudencia reprochable al fallecido, conductor del ciclomotor, por lo que debía ser confirmada la resolución de instancia, por ser conforme al resultado probatorio habido en autos.

TERCERO.- El primer motivo de apelación es haberse infringido el artículo 561 LEC , precepto en el que se dispone que la resolución que pone fin a la oposición "por motivos de fondo" alegados frente a la ejecución de un título como el que ha dado origen a este proceso, será un auto. Y ello porque el tribunal de instancia ha dictado sentencia en lugar del auto al que se refiere la norma.

Tras exponer la infracción la parte no insta ninguna petición, salvo que se entendiera por la conexión o correlación que ha de haber entre los motivos de apelación y el suplico, que por ello sea revocada la sentencia y se deje sin efecto el despacho de ejecución o se reduzca el importe o cuantía a indemnizar. Resulta evidente que la parte no ha instado ninguna petición vinculada con este primer motivo, pero además si hubiera llegado a considerar la procedencia de cualquier de sus peticiones, tanto principal como alternativas, la respuesta sería negativa, porque de dicho defecto puramente formal no se puede derivar en ningún caso los efectos que afectarían al fondo, recogidos en el suplico.

Es un hecho que incorrectamente fue dictada sentencia, pero ello no tiene trascendencia respecto de la resolución de los motivos de fondo alegados ni siquiera en relación con el pronunciamiento posible en costas porque dicha infracción no es generadora de ninguna causa ni de nulidad ni de revocación en cuanto al fondo. Pero sí tiene como efecto que este tribunal adopte para su resolución la forma igualmente de sentencia por coherencia con la adoptada en la instancia.

CUARTO.- Entrando a examinar los motivos de apelación referidos a la cuestión de fondo, que no es otra que determinar si probó o no la entidad aseguradora la concurrencia de alguna de las excepciones que opuso -culpa exclusiva de la víctima o concurrencia de culpas, en su caso-, es preciso hacer unas consideraciones sobre el contenido y alcance de este proceso de ejecución y sobre la carga de la prueba que la Ley impone a las partes.

El llamado Juicio ejecutivo del Automóvil fue instaurado por el art. 10 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Texto Refundido de la Ley 122/1962, de 24 diciembre , aprobado por Decreto 632/1968, de 21 marzo , modificada por la Ley 30/1995, de 8 noviembre , es calificado por la doctrina como un juicio ejecutivo especial, pues las posibilidades de alegación no se hallan tan restringidas como en el juicio ejecutivo ordinario. La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene subsistente el procedimiento de ejecución forzosa equivalente al anterior Juicio Ejecutivo del Automóvil, al atribuir fuerza ejecutiva al Auto de Cuantía Máxima, o Auto Ejecutivo. Y el artículo 517.2, al enumerar los títulos ejecutivos, lo incluye en su apartado ocho , que dispone: "8° El auto que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización, dictado en casos de rebeldía del acusado o de sentencia absolutoria o sobreseimiento en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor".

Y constituye excepción a la responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, cuyos dos primeros párrafos establecen que "El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación" y en el caso de daños a las personas, "de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos".

Esta misma excepción está contemplada en el artículo 556.3.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo apartado tercero se establece que "No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la ejecución se haya despachado en virtud del auto a que se refiere el número 8° del apartado 2 del art. 517 , la oposición del ejecutado suspenderá la ejecución y podrá fundarse en cualquiera de las causas previstas en el artículo siguiente y en las que se expresan a continuación: 1ª Culpa exclusiva de la víctima; 2ª Fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; 3ª Concurrencia de culpas».

Lo que debe precisarse a continuación es quién tiene que probar. Es criterio consolidado que al ejercitarse una acción ejecutiva quien tiene que probar es la parte ejecutada; ante las excepciones opuestas no es la parte ejecutante quien tiene que probar la culpa del contrario, en este caso del conductor del autobús, sino que debió ser la aseguradora quien acreditara la concurrencia de la culpa única y exclusiva del conductor del ciclomotor o la concurrencia de culpas en su caso. En consecuencia, es el demandado que alega la culpa exclusiva o concurrente del conductor contrario quien debe probarla. Lo que a su vez conlleva necesariamente que él mismo demandado deba probar su ausencia de culpa o negligencia, y la correcta conducción de su automóvil.

Para poderse eximir de responsabilidad la entidad ejecutada tenía que probar la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- La existencia de un actuar culposo o negligente atribuible al a víctima que explique causalmente el daño producido; 2º.- La actuación por el conductor del vehículo productor del daño, quien en todo momento debió cumplir rigurosamente todos los preceptos reglamentarios que le afectaban y, además, debió haber agotado cuantas posibilidades había para evitar el siniestro, de forma que su comportamiento quede exento de todo reproche.

El cumplimiento de estos dos requisitos ha de exigirse a quien pretende ampararse en la excepción referida porque su apreciación es muy restrictiva, no pudiéndose olvidar que tanto las normas derogadas que regulaban esta materia como la Ley 30/1995 de 8 de noviembre caracterizan la causa excluyente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima utilizando la palabra "únicamente", por tanto solo podrá ser apreciada cuando al conductor que ocasionó el daño no le sea reprochable cualquier género de culpa, por mínima que sea y aunque pueda reputarse de levísima.

Éste es el criterio consolidado por nuestra jurisprudencia, pudiendo citarse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo y 5 de diciembre de 1982, 5 de diciembre de 1984 y 7 de mayo de 1986 , así como por las Audiencias. En consecuencia la resolución de los dos motivos de apelación referidos a las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y concurrencia de culpas deben serlo tras examinar si la apelante acreditó o no que el accidente se produjo única y exclusivamente por una imprudencia del fallecido conductor del ciclomotor, o en todo caso que hubo alguna culpa en su actuación que concurrió en la producción del hecho dañoso.

El tribunal de instancia rechazó las dos excepciones opuestas de culpa exclusiva y concurrencia de culpas no solo por el criterio de la objetivización, plasmado normativa y jurisprudencialmente, en la exigencia de tener que ser probada tal y como se ha indicado por la parte que lo alega en este caso la apelante, y no haberlo hecho, sino porque llegó a la conclusión de que había culpa y no concurrente sino causal en el conductor del autobús, lo que desarrollo en el fundamento tercero, derivando de tal conclusión no solo la no concurrencia de culpas, sino la imposibilidad de haber culpa exclusiva de la víctima. Y ello obliga a revisar la prueba a fin no de afirmar si el único responsable del accidente fue el Sr. Gonzalo , conductor del autobús, sino en sentido inverso, si la demandada probó la culpa exclusiva o en su caso la concurrencia de culpas, porque la cuestión está centrada no en si fue o no culpable el conductor del autobús, sino si lo fue exclusivamente, de forma total y absoluta el conductor del ciclomotor, o en su caso si hubo alguna culpa en la circulación que hizo el fallecido. Y esto es lo que debe ser resuelto, y lo ha de ser en sentido contrario al pretendido por la aseguradora, quien pretende dar por válida la interpretación que la misma hace de las pruebas, y derivar de ello la versión que ha venido dando de los hechos, lo que no se comparte por este tribunal.

La parte apelante trata de imponer su versión de los hechos en base a lo resuelto en la jurisdicción penal, el juicio crítico de los Policías Municipales pero sin atender a lo que declararon en el Juicio civil, y su informe pericial. Pruebas que acreditarían según aquélla que el accidente se produjo por un adelantamiento indebido del autobús cuando éste estaba adelantando, afirmación que no está en ningún momento corroborada por la prueba habida; sin que hacer esta afirmación suponga asumir algunas de las afirmaciones contenidas en la sentencia apelada, porque la misma omite que el carril derecho que era obligatorio para girar estaba ocupado por un coche aparcado y erróneamente afirma que el ciclomotor podía correctamente bien girar a la derecha bien seguir adelante, porque está probado que para girar a la derecha que fue la maniobra que hizo, y dio lugar al hecho dañoso, colisión, era obligatorio situarse en el carril derecho, en el que no estaba el autobús, lo que era consecuencia, al menos en parte, a la ocupación por un coche, según el croquis de la policía municipal, de ese carril, e igualmente lo está que ese carril imponía girar a la derecha y solo ir en esa dirección, por lo que en ningún caso podía el ciclomotor como hipótesis siquiera ir de frente. Ahora bien, lo anterior no desvirtúa la valoración que de la prueba hizo el tribunal de instancia, y sobre todo, y esto es lo esencial, no implica haber probado la parte ejecutada la culpa exclusiva, porque en ningún caso se probó que fuera a continuar la marcha por Alcalá, sino que circulaba girando a la derecha, a la derecha del autobús, y por su carril, el que correspondía.

Que el autobús tuviera que estar en parte, o en todo en el carril central (lo que no fue así declarado en un primer momento, folio 80, ante la Policía Municipal, momento en que afirmó que iba por el carril derecho de los dos existentes, cuando había tres, y el de giro a la derecha no era en el que se hallaba) no es motivo para concluir afirmando que el contrario fue el responsable de la colisión, porque hacerlo sería tanto como dar por hecho que el resto de conductores se tenían que acomodar a las necesidades del conductor del autobús, lo que no está previsto en ninguna norma. E igualmente no se puede afirmar por producirse el accidente en el carril derecho que el fallecido pretendiera continuar de frente y ni siquiera que lo estuviera adelantando, porque como declararon tanto los agentes que levantaron el atestado cuál fuera la intención de aquél les era desconocida, y el testigo presencial, SR. Fernando , quien declaró tanto en la jurisdicción penal como en ésta, fue que la intención que él percibió al ver al ciclomotor era que iba a girar también a la derecha, por lo que la conducción de ambos implicados Don. Gonzalo y Sr. Abelardo era a la derecha haciendo un giro. En consecuencia, no se podía afirmar que el accidente se produjera al adelantarle y colisionara de frente, menos aún si se tiene en cuenta la prueba pericial practicada, en concreto la de la parte ejecutante, a la que hay que dar mayor credibilidad frente a la de la ejecutada, y ello por la mayor precisión y rigor del informe del SR. Ismael quien se ajustó en todo momento a los datos objetivos existentes y examinó eso sí la motocicleta a fin de poder precisar como se había producido el golpe, dando explicaciones en la vista clara de cómo se pudo producir el hecho en base a las huellas y vestigios existentes, y explicando cómo no se podía haber producido por la inexistencia de datos objetivos, explicaciones que no pudo o supo dar el otro perito, quien a su vez no dio explicación suficiente de determinadas afirmaciones contenidas en el informe totalmente contrarias a la realidad habida , en concreto y a modo de ejemplo, afirmar que había "coches circulando" y que la maniobra del ciclomotor era de gran riesgo, para el tráfico existente, dando por hecho que estaba adelantando, y sin embargo no valorando cuál era la normativa en materia de circulación exigible al conductor del autobús.

Teniendo en cuenta toda la prueba practicada, correctamente no se declaró la culpa exclusiva de la víctima, ni siquiera que hubiera culpa concurrente en él. Y esto es suficiente para resolver en este proceso de ejecución, porque no se trata de determinar la culpa del conductor del autobús, sino si se ha probado las causas de oposición alegadas, y entiende este tribunal que no, porque no solo no está probado que el accidente fuera por adelantar por la derecha al autobús, ni siquiera que fuera a continuar de frente, y ni que no pudiera girar, etc. Lo probado es que el autobús desde el carril central, donde estaba situado por circunstancias de haber vehículos en el carril derecho, comenzó a girar sin percatarse de que el ciclomotor estaba también girando a la derecha, lo que provocó la colisión. Siendo correcta la desestimación de estos dos motivos de oposición.

QUINTO.- Y también correctamente se ha rechazado la plus petición porque ella debe ser probada, no siendo suficiente alegar que las cantidades fijadas en el auto no son correctas, y dando por supuesto sin indicar ningún dato que así lo evidenciara que no se aplicó el baremo de 2003 y sí otro distinto. Era la parte al oponerse dada la naturaleza de este proceso quien debió concretar cuál era el exceso, porque en ello se funda la plus petición, y no lo hizo, por lo que no ha lugar a estimar este motivo de apelación.

SEXTO.- El último motivo del recurso hace referencia a los intereses fijados a su cargo. Que no han sido los del artículo 20LCS sino los previstos en las normas generales del Código Civil con lo que afirma estar de acuerdo, pero no obstante al final de este motivo reitera que no se le impongan los intereses de aquél precepto, lo que no ha ocurrido en la instancia, por lo que carece de sentido esta alegación.

Quizás lo que la parte pretenda a través de esta alegación y dado lo que se indica en su párrafo segundo, motivo quinto de su recurso, página 21, sea que se declare pagado o hecho el pago vía consignación, pero ello no lo solicita en ningún momento, pero si así fuera su pretensión no expresada de manera clara, tampoco procedería, porque en ningún momento ha hecho pago a través de la consignación, y desde luego ese efecto no es el que está previsto en el artículo 20.3LCS .

SÉPTIMO.- Las costas de esta alzada han de serle impuestas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A contra la resolución dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, el 3 de noviembre de 2005 , que debe ser confirmada con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.