Sentencia Civil Nº 494/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 260/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00494/2008

Fecha:28 DE OCTUBRE DE 2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 260 /2008

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

Apelante-demandante:GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN

PROCURADOR:D.JUAN CARLOS GÁLVEZ HERMOSO DE MENDOZA

Apelado-demandado:D. Jose Antonio

PROCURADOR:D.MANUEL BERMEJO GONZÁLEZ

Autos:JUICIO VERBAL Nº555/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 58 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

D.JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a veintiocho de octubre de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de JUICIO VERBAL 555 /2007 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 260 /2008 , en los que aparece como parte apelante GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG,S.A. representado por el procurador D. JUAN CARLOS GALVEZ HERMOSO DE MENDOZA , y como apelado D. Jose Antonio representado por el procurador D. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 555/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 58 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Ricardo-Gonzalo Conde Díez Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 58 de Madrid se dictó sentencia con fecha 25 de Octubre de 2007 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Gálvez Hermoso de Mendoza en nombre y representación de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG,S.A. debo absolver y absuelvo a Don Jose Antonio de cuantas peticiones se hubiesen formulado en sus contra, con imposición de costas a la parte demandante."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D.Juan Carlos Gálvez Hermoso de Mendoza, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de Octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la representación de la demandante GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. frente a la Sentencia dictada en primera instancia que desestimó la demanda interpuesta contra Don Jose Antonio y absolvía al mismo de sus pretensiones con imposición de costas a la actora, con el argumento de que la acción resolutoria origen de la reclamación y el resto de pretensiones consecuencia de aquélla no podían hacerse valer frente a dicho codemandado a la vista del desistimiento frente a Don Jose Antonio , por el fallecimiento de éste, y dado que habría sido necesario demandar a sus herederos en condición de sucesores del vínculo contractual, y tampoco cabía estimar la reclamación de cantidad por uso del suministro ante la carencia de prueba sobre el mismo.

Se sustenta el recurso en el único motivo de error en la apreciación de la prueba, alegando que al ejercitarse acción de enriquecimiento injusto, por estar usando una persona ilegalmente el suministro de gas sin suscribir póliza a su nombre, resulta difícil la carga documental y ha de estarse a los hechos indiciarios que ponen de relieve que el demandado es el actual dueño del local donde se suministra el gas y a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 304 de la LEC ante la incomparecencia del demandado, en base a lo cual solicita la estimación del recurso con revocación de la Sentencia dictada y se acuerde la estimación íntegra de la demanda.

Por la representación del apelado se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Planteado en tales términos el debate en esta alzada y por lo que se refiere a la cuestión de la resolución contractual ha de ponerse de relieve que, como ya tiene dicho esta Audiencia Provincial, entre otras, en sentencias de 4 de marzo de 1.995, 29 de junio de 1.995 , 26 de mayo de 1.999, 28 de mayo de 2.001 o 9 de diciembre de 2.005 , en nuestro sistema jurídico civil el contratante cumplidor dispone de la "resolución" como medio de protección, atribuyéndole el artículo 1.124 del Código Civil la facultad de poner término a la relación obligatoria que le vincula con la parte incumplidora.

Ahora bien, en el presente caso, ha de tenerse en cuenta que, con la insistencia en la estimación íntegra de la demanda y no obstante haber desistido frente al codemandado fallecido titular del contrato, se dirige la acción de resolución contractual frente a quien no es parte en el contrato, el demandado Don Jose Antonio , por más que el mismo sea el beneficiario del suministro como ocupante del local en el que se produce el suministro, puesto que la relación contractual para el suministro de gas se estipuló entre la actora y Don Jose Antonio y en el propio contrato, en sus Condiciones Generales (" los traslados del domicilio y la ocupación del mismo local por persona diferente a la que suscribió el contrato exigen nueva póliza" " El abonado no podrá traspasar este contrato sin el consentimiento escrito de la Empresa suministradora. Recíprocamente, la Empresa suministradora no podrá transferir los derechos derivados del mismo, a no ser que imponga el cesionario la obligación de respetar las estipulaciones de esta póliza, y comunicándolo, por escrito, al abonado"), impide la subrogación del consumidor de gas como imposición contractual precisamente establecida por la actora, por lo que mal puede aplicarse lo estipulado en el artículo 1.257 del Código Civil cuando no se está demandando a los herederos del fallecido titular y en definitiva resulta evidente que la acción de resolución ha sido incorrectamente planteada, puesto que debería haberse formulado frente al contratante o bien dirigir la acción de resolución contractual frente al contratante y sus herederos conocidos o ignorados sin limitarse a sostener únicamente la acción frente al ocupante del local donde se recibe el suministro en quien concurre la falta de legitimación pasiva en tales términos y en cuanto se desconoce su condición de heredero, por lo que consecuentemente ha de desestimarse el recurso en tal aspecto descartando la impugnación formulada a instancias de la actora.

TERCERO.- No obstante, distinto tratamiento ha de recibir la acción de reclamación de cantidad, aún cuando no sea acogida la resolución contractual, pues se encuentra completamente acreditado el impago de la facturación correspondiente al suministro que se presenta con la demanda, al no objetarse en ningún momento el pago por parte del demandado y limitándose su defensa a sostener la inexistencia de consumos, reclamándose el estimado y el alquiler de equipos, e inexistencia de relación contractual, y en cuanto debe considerarse a tal codemandado el responsable último del impago al ser el ocupante del local y consumidor del gas suministrado al mismo, como así se encuentra acreditado y dada la fecha de fallecimiento del codemandado titular del contrato, y puesto que, según establece el mencionado artículo 1.124 la resolución del contrato lleva aparejada la indemnización de los daños y perjuicios que el incumplimiento pueda producir; pero no sólo eso, pues como la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, "la resolución contractual produce sus efectos no sólo para el tiempo venidero, sino con alcance retroactivo por virtud del cual se ha de volver a un estado jurídico preexistente, lo que implica que tal resultado no puede entenderse de modo que deje a beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recibido antes de la resolución, pues ello equivaldría a proteger un enriquecimiento injusto, sino que precisamente el retorno al estado anterior no quedaría logrado sin el reintegro por cada contratante de las cosas y el valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, según se halla previsto expresamente para los casos de rescisión el artículo 1.295 al que expresamente se remite el artículo 1.124 , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para la nulidad en el artículo 1.303 y para los casos de condición resolutoria expresa en el artículo 1.123 " (Sentencias de 10 de marzo de 1.950, 23 de noviembre de 1.964, 16 de octubre de 1.967 y 17 de junio de 1.986 , entre otras).

Estos efectos son plenamente compatibles con el axioma de que el cumplidor puede pedir el cumplimiento de la otra parte o la resolución, pero no ambas cosas a la vez, lo que se refiere obviamente a prestaciones futuras, pues las ya consumadas deben ser resarcidas o pagadas por el incumplidor, con independencia de los daños y perjuicios que puedan haberse producido en virtud de la retroacción antes referida. Sería inconcebible que el comprador que pagó el precio y no recibió la cosa careciera de la posibilidad de pedir la resolución de la compraventa y la "devolución" del dinero entregado, o que el arrendador que solicita la resolución del contrato locativo por falta de pago no pudiera reclamar también las rentas hasta el momento en que finalice la posesión por el arrendatario; relación enunciativa que podría extenderse a muchos más supuestos.

En el presente caso se pide la resolución de un contrato de tracto sucesivo, cual es el de suministro de gas, siendo patente el incumplimiento de la obligación de pago que justifica esa pretensión de la parte actora, si bien, como se ha señalado, se plantea de forma errónea frente a quien no es parte en el contrato más que como beneficiario del suministro, por lo que la concesionaria tiene además razón jurídica y "lógica" para reclamar el importe del suministro de gas que ha sido consumido y no satisfecho, en concepto de incumplimiento por el demandado de su "prestación" pues lo cierto es que se ha de posibilitar el poder obtener el importe del gas consumido y no pagado, ya que entender lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para quien en definitiva es el beneficiario último de la existencia de la instalación, contrario al ordenamiento jurídico y así se ha entendido constantemente por las resoluciones dictadas por este Tribunal en las Sentencias anteriormente citadas en casos similares o en la 26 de marzo de 2.002 para un supuesto idéntico o bien en el caso del propietario contratante de la póliza y el arrendatario consumidor en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de marzo de 1.998 . No puede por tanto ampararse la inexistencia de prueba en base a que la facturación esté girada a nombre del fallecido y en que no conste la lectura real del efectivo suministro cuando, constatada la titularidad del local donde se encuentra la instalación y se recibe el suministro que constituye en definitiva la razón económica del contrato, no se facilita la normal lectura del contador y se adopta una actitud negativa de inasistencia al acto del juicio, lo que hubiera permitido la aclaración de esos extremos, por lo que en aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, ex artículo 217.6 de la LEC , debe entenderse que correspondía al demandado la prueba de la incorrecta facturación por la que se reclama.

En este sentido ha de indicarse que la Ley de Enjuiciamiento Civil regula, con carácter general, la "ficta confessio" en el artículo 304 , del que se desprende, que para que el Tribunal, ante la inasistencia de la parte al acto procesal de su interrogatorio, pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales, basta con que se le cite para el interrogatorio en una sola ocasión (ya no son necesarias dos citaciones), en la que deberá apercibirse al interesado que en caso de incomparecencia injustificada podrá el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le sean perjudiciales.

En el juicio verbal, trámite que aquí nos interesa, la citación de las partes para la vista constituye, al mismo tiempo, la citación de demandante y demandado para su posible interrogatorio (decimos posible ya que en la vista cabe que la parte no proponga la prueba consistente en el interrogatorio de la contraparte o no se admita por el tribunal), como se desprende del contenido de esa citación en la que se previene a las partes que, si no asistieren a la vista y en la misma la contraparte propusiere su interrogatorio y el Tribunal lo admitiere, podrán considerarse admitidos los hechos de ese interrogatorio en los que haya intervenido personalmente y que le sean perjudiciales (párrafo segundo del número 1 del artículo 440 en relación con el 304 ).

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 era consolidada doctrina jurisprudencial que, una vez cumplidos con todos los requisitos exigidos en la Ley para que se produzca la "ficta confessio", el órgano judicial no tenía obligatoriamente que tener por confeso a la parte sino que era potestativo el hacerlo (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1898; 27 de octubre de 1900; 19 de abril de 1907; 15 de marzo de 1991, 1 de febrero de 1999 ). Doctrina jurisprudencial que debe mantenerse incólume bajo la vigencia de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (el artículo 593 de la vieja Ley de 1881 decía :..."podrá" ser tenido por confeso... y el artículo 304 de la actual Ley dice:...el tribunal "podría" considerar reconocidos como ciertos los hechos...). Pues bien, como regla general, no debe acudirse a la "ficta confessio" del demandado ante una carencia total y absoluta de prueba por parte del actor. Sino que la "ficta confessio" solo debe servir para complementar una prueba deficiente del demandado.

En el caso de autos, ante la prueba documental antes reseñada, habrá de convenirse, contrariamente a lo mantenido por la sentencia de instancia, que existe un principio de prueba indiciaria del suministro de gas, que puede ser complementado por la consideración de confeso del demandado, que si bien, inicialmente, no tiene nada que demostrar en cuanto a la obligación que se le reclama, una vez que se cuestiona la existencia y cuantía del suministro base de la reclamación, ha de probar lo erróneo de las bases de las que parte la actora y, ante la ausencia de prueba alguna por su parte debe considerarse viable la reclamación en los términos de la demanda con estimación del recurso en ese concreto extremo con su consecuencia inherente en cuanto al pronunciamiento en materia de costas dada la parcial estimación de la demanda.

CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación formulado y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hará imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Gálvez Hermoso de Mendoza, en nombre y representación de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha 20 de octubre de 2.007 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 58 de Madrid en los autos de Juicio Verbal núm. 555/2.007 y REVOCAR la misma para condenar al demandado Don Jose Antonio a abonar a la actora la cantidad de mil cuatrocientos sesenta y un euros con cuarenta y seis céntimos (1.461,46 €), más el interés legal desde la interposición de la demanda, sin hacer imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.