Sentencia Civil Nº 494/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 785/2007 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00494/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 785/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a veintidós de septiembre de dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 1508/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante D. Julio , representado por el Procurador D. DANIEL OTONES PUENTES, y de otra, como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, representada por la Procuradora Da. VIRGINIA ARAGÓN SEGURA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento Ordinario nº 1508/2005 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2007 , cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Otones Puentes en nombre y representación de DON Julio debo de condenar y condeno a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 , DE MADRID al pago de la cantidad resultante de la liquidación a practicar sobre las bases establecidas en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, una vez la demandante finalice la obra objeto de la presente litis. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de DON Julio , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 16 de septiembre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala no acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.- La sentencia de 23 de abril de 2007 estima en parte la demanda, en los términos reseñados en el antecedente segundo de la presente resolución. En la misma se señala que el actor fue contratado por la demandada para la ejecución material de la rehabilitación parcial del edificio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, según proyecto de ejecución del estudio de arquitectos Balenciaga & Garrido, por precio inicial de 93.749 euros, sin bien con base a las ampliaciones aceptadas por la demandada, con el visto bueno de la dirección facultativa, la ejecución material de la obra realizada ascendería a la cantidad de 301.096,68 euros, y al haberse pagado a cuenta las cantidades de 71.843,71 euros y 60.000 euros, el saldo ascendería a la cantidad de 169.182,68 euros más IVA, en total 181.025,47 euros; todo ello acreditado por la certificación y liquidación del documento 3 de la demanda, conformada por la dirección facultativa, aunque no firmada por la demandada; también manifiesta que la certificación señalada constituiría una modificación realizada sobre la certificación hecha el 14 de enero de 2005. Por la demandada, en su contestación, señala que de conformidad al contrato suscrito, de manera expresa (artículo 11º del capítulo 2º ) se consignó que las obras de ampliación y modificación no supondrían, en ningún caso, un importe superior al 20% del total presupuestado; el presupuesto de ejecución contratado ascendería a 163.241,63 euros IVA incluido (144.015,82 euros más IVA al 7% y 8546,45 euros de la partida anexa), y no a la cantidad señalada en la demanda; se trata de un precio cerrado, excepción hecha de las partidas 1016, 3001 a 3011, 5009, 7008, 8012 y 12.001 cuyo costo final se establecería de acuerdo entre las partes (condición tercera del contrato); de conformidad a la condición segunda el 25-2-03 (documentos 5, 6 y 7) se abonó la cantidad de 36.648,33 euros (20% del presupuesto), el resto debía abonarse mediante certificaciones mensuales, de cuyo importe se descontaría el pago a cuenta reseñado; el precio de la obra sólo sufrió una variación ( de la que fue informada la demandada por el arquitecto, en la junta de vecinos de 1-12-2003) y por la cantidad de 60.000 euros, ninguna otra ampliación fue autorizada o consentida por la demandada; en consecuencia, el precio total de la obra ascendería a la cantidad de 212.562,27 euros más IVA, a la que se debería sumar el precio definitivo de las partidas de la condición tercera, la cantidad pagada por la demandada asciende a 212.562,27 euros, por lo que se solicita la desestimación de la demanda. Frente a las pretensiones de las partes, se ha de partir del contrato celebrado el 12 de febrero de 2003 (documento 1 de la contestación) del que se ha de destacar el objeto (rehabilitación parcial e instalación de ascensor en el edificio de la calla DIRECCION000 nº NUM000 , según proyecto básico y de ejecución de los arquitectos D. Gaspar y D. Olegario , documento 2 de la demanda) el precio (163.241,63 euros, incluido el 7% de IVA, a satisfacer un 20% a la firma del contrato, y un 80% mediante certificaciones mensuales de obra ejecutada aprobadas por la dirección facultativa, con el descuento adicional del 20% por la suma anticipada), si bien los trabajos referidos en el presupuesto anexo a dicho contrato, respecto de las unidades de obra 1016, 3001 a 3011, 5009, 7008, 8012 y 12.001, se fijaron como precios provisionales a la espera de su evaluación definitiva por parte del contratista de acuerdo con la entidad contratante. A su vez, del pliego de condiciones particulares que integran el referido proyecto de ejecución se deriva: a) Que las obras se realizarían con arreglo a los documentos del proyecto, así como las disposiciones complementarias que se facilitasen por la dirección facultativa en el transcurso de aquéllas, b) Cualquier variación sobre el proyecto o cuestiones derivadas de su interpretación, requería la previa consulta y aprobación del Arquitecto-director, c) El contratista quedaba obligado a ejecutar aquellas obras que aún sufriendo variación, tuviesen características semejantes a las proyectadas cuando así lo dispusiese la dirección facultativa; las obras de ampliación y/o modificación no supondrían, en ningún caso, un importe superior al 20% del total del presupuesto. De igual modo, se ha de tener en cuenta: 1.- No consta que desde el 24-11-2003 al 14-1-2005 por el demandante se emitiese certificación alguna. 2.- En Junta de 2-2-2005, con la presencia de la dirección facultativa, se planteó ya la disconformidad existente con los importes a los que se habría elevado el trabajo contratado, con respecto de la obra que el técnico había considerado necesaria; en acta de 13-7-2005 se refleja que, en varias ocasiones, la dirección técnica modificó certificaciones presentadas al cobro por errores en las mediciones de los trabajos efectuados. 3.- Según informe de la dirección facultativa de 18-1-2005 el importe de la cuarta certificación (IVA incluido) pendiente de pago a la citada fecha, ascendería a la cantidad de 176.674,47 euros, y el de las obras pendientes de ejecutar (liquidación de obras) 65.522,69 euros. 4.- Según se desprende el documento 4 de la demanda - cuarta certificación de 20-6-2005 ("tercera corrección")- el demandante manifestaría haber realizado trabajos por importe de 181.025,47 euros. 5.- No se explica ni se justifica la cantidad de 301.096, 68 euros (hecho tercero de la demanda). 6.- En la audiencia previa, la demandante rectificó el importe de su reclamación fijándola en 133.330,08 euros, y en escrito adjunto a dicho acto se señala "se admiten las consideraciones a la contestación a la demanda en cuanto a la inexactitud por error de algunas de las cifras reflejadas en el documento cuarta certificación y liquidación de obras de fecha 20 de junio de 2005". Tras el examen de las pruebas practicadas se concluye (fundamento de derecho cuarto) que sólo consta acreditado la aceptación por la demandada de la ampliación aprobada en junta de 1 de diciembre de 2003. Por lo tanto (fundamento de derecho quinto) el demandante sólo tiene derecho al cobro de la cantidad resultante de sumar la totalidad del precio fijado en el contrato de 12-2- 2003 (con determinación definitiva de las partidas 1016, 3001 a 3011, 5009, 7008, 8012 y 12.001, dado que se fijaron como precios provisionales a la espera de su evaluación definitiva) más la cantidad de 60.000 euros (ampliación aceptada en junta de 1-12-2003); y restar 197.521,10 euros (s.e.u.o) (derivadas del contrato de 12-2-2003 y documentos 19,23,27,31,35,33,37 y 38 de la contestación, no impugnados de contrario) cantidad que coincidiría con las consignadas por los arquitectos en su informe (documento 8 de la contestación, con la salvedad del pago del último efecto, posterior a su elaboración). La cantidad resultante se deberá de determinar en ejecución de sentencia, sobre tales bases, con la precisión de que la demandada sólo vendrá obligada al pago cuando se concluyan las obras, al no constar su finalización, puesto que no se ha resuelto el contrato sino que, además, el documento 4, base de la demanda, contempla la liquidación de la meritada obra.

2.-El recurso de apelación formulado por la representación del actor, tras los antecedentes que se reseñan, se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Error en la apreciación de los hechos probados en la sentencia dictada a la vista de las pruebas practicadas. La sentencia establece que resulta de aplicación el contrato suscrito entre las partes, en el cual se establecía un precio fijo por obra, con un margen de desviación que sólo alcanzaba a ser del 20% (FD 3º). Sin embargo, con esta afirmación no se ha tenido en cuenta las pruebas practicadas en el acto del juicio que determinan, no sólo la necesidad de las obras acometidas y que son las que mi representado pretende facturar, sino también el conocimiento expreso que por parte de la propiedad demandada se tenía de ellas y el cumplimiento estricto y necesario que mi representado realizó de las órdenes cursadas por la dirección facultativa, con el supuesto consentimiento de la propiedad. Lo que se deriva del interrogatorio del actual Presidente de la Comunidad de Propietarios demandada, del interrogatorio de mi mandante, de la testifical de Da Luz (anterior Presidenta de la Comunidad de Propietarios), del testigo-perito propuesto por esta parte, SR. Olegario . De todas estas pruebas, no examinadas en la sentencia apelada, con una clara incongruencia omisiva, se deriva que mi representado realizó unas obras que si bien se adecuan al real trabajo realizado (extremo no debatido), conforme a la DIRECCIÓN FACULTATIVA DE LA OBRA (extremo acreditado) y con el convencimiento (incluso corroborado por escrito por la Presidenta de la Comunidad) de que la propiedad era conocedora, en todo momento, de las obras realizadas y por ello debe corregirse la sentencia, por cuanto, por encima del inicial contrato de obra firmado entre las partes, con posterioridad, se realizaron obras debidas a motivos estructurales, necesarios, bajo la Dirección Facultativa de la obra, con el consentimiento de la propiedad, lo que legitima a mi representado para percibir lo solicitado en su demanda.

2.2.- Vulneración de lo establecido en el artículo 1593 Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta. Ha de estarse a la totalidad de la obra realmente ejecutada, con todas sus ampliaciones, por cuanto, por un lado, venían impuestas por motivos estructurales, necesarios y de seguridad, como queda acreditado en el acto del juicio, no sólo por el interrogatorio de mi representado, sino también por la Dirección Facultativa, y por ser un extremo no negado de contrario; a su vez, se trata de ampliaciones que fueron consentidas por la demandada, el menos de forma tácita, si bien consta el consentimiento de la propiedad a través de la certificación del documento 4 de la demanda. El límite del 20% previsto en el contrato sólo puede afectar a las obras previstas en el proyecto pero no a las que pudieran estar fuera del presupuesto; y en todo caso, se ha de reiterar, hubo un consentimiento, al menos tácito o si se quiere presunto, en orden a la autorización para la realización de obras que supusieron un incremento sobre las inicialmente previstas en el proyecto.

2.3.- Infracción del artículo 1225 Código Civil en relación a los actos propios. Con base a la firma por la, en su momento, Presidenta de la Comunidad (ratificado en el acto del juicio por el actual Presidente) de la certificación del documento 4 de la demanda, sin que pueda alegarse que la anterior Presidenta traicionó a la Comunidad. La citada certificación, también firmada por el Arquitecto director de la obra, supone un reconocimiento expreso de la deuda. Respecto de la doctrina de los actos propios, se ha de citar la STC 73/1988 de 21 de abril .

2.4.- Infracción del principio y doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto. Por cuanto las obras realizadas, en su integridad, pasarían al patrimonio de la Comunidad de Propietarios, con el correlativo empobrecimiento para mi representado, que debería sufragar el importe de las obras de las ampliaciones que no se le conceden. Los requisitos del enriquecimiento injusto se reiteran por la jurisprudencia, por todas STS 30 de septiembre de 1993 , que se han de apreciar en el supuesto del presente recurso por cuanto mi representado ha sufrido un importantísimo perjuicio patrimonial al haber realizado una obra con aportación de materiales de mucho más valor que el inicialmente contratado y es claro que la obra realizada supone un lucro patrimonial para la demandada proporcionalmente directo.

Con base a los citados motivos por la apelante se solicita se revoque la sentencia en su integridad, dictando otra por la que se condene al abono a mi representada de la cantidad adeudada por importe de 133.330,08 euros, sin perjuicio de la terminación de la obra por mi representado como ya se ha instado a través de la ejecución provisional de la sentencia dictada y con la expresa condena en costas, de ambas instancias, a la parte demandada.

3.- Por la representación de la demandada, se opone a los motivos alegados en el recurso, solicita su desestimación, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de apelación, la sentencia de instancia, para fijar el precio de las obras parte del contrato de ejecución de obras suscrito entre las partes el 12 de febrero de 2003 y anexo (con determinación definitiva de las partidas 1016, 3001 a 3011, 5009, 7008, 8012 y 12.001, dado que se fijaron como precios provisionales a la espera de su evaluación definitiva), más la cantidad de 60.000 euros (ampliación aceptada en junta de 1-12-2003); y a la cantidad que resulte restar 197.521,10 euros, abonados a cuenta por la Comunidad de Propietarios, si bien sólo procederá el pago cuando se concluyan las obras, al no constar su finalización.

En consecuencia, aunque sin citarse de manera expresa, las conclusiones de la sentencia vienen dadas al entender que a los efectos del artículo 1593 Código Civil, en el contrato de 12 de febrero de 2003 y anexo, se establece un precio alzado, salvo las partidas cuyo precio es provisional, y sólo procede acceder a la ampliación que, de manera expresa, fue aceptada por la Comunidad de Propietarios en junta de 1 de diciembre de 2003. Y el saldo que resulte de la liquidación que se efectúe en ejecución de sentencia, una vez deducidas las cantidades entregadas a cuenta, se efectuará una vez se terminen las obras pendientes, todo ello a los efectos del artículo 1599 Código Civil .

Frente a tales conclusiones, en primer lugar, procede determinar las obras ejecutadas por el actor-apelante para la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , sin perjuicio de su terminación, y su precio.

A tal efecto de conformidad a las pruebas practicadas en primera instancia, ha de entenderse como un hecho acreditado que las obras ejecutadas (sin perjuicio de su terminación) son las que se reflejan en la denominada 4ª certificación, documento 3 de la demanda, folios 111 a 165 de las actuaciones, debidamente firmada por la contratista, los arquitectos, y por parte de la Comunidad de Propietarios, su Presidenta al 14 de enero de 2005 Da. Luz ; si bien modificada el 20 de junio de 2005, sin el conforme de la Comunidad de Propietarios (documento 4 de la demanda, folios 167 y siguientes). La ejecución de las obras de esta certificación, se corrobora por la pericial del arquitecto técnico D. Eutimio , documento 9 de la contestación, folios 352 a 408, por cuanto como se deriva de los folios 397 a 399, la comparativa entre la cuarta certificación (20-6-05) y la peritación que se efectúa, la discrepancia sólo se refiere a la partida del capítulo 1 referido a "demoliciones", lo que se corrobora por las manifestaciones del perito Sr. Eutimio en el acto del juicio, al manifestar que la obra ejecutada es la que se recoge en la cuarta certificación con una pequeña modificación en cuanto al capítulo de demoliciones, al no compartir los criterios de medición ( 1:29:25 a 1:29:35 del soporte audiovisual).

En cuanto al precio de las obras ejecutadas sin IVA, y sin perjuicio de su terminación, con relación a la cuarta certificación, por la contratista y dirección facultativa se presentan varias correcciones, así en la emitida el 14 de enero de 2005 se fija el importe total del presupuesto de contrata ejecutado en la cantidad de 297.030,33 euros (folio 112 de las actuaciones), en la emitida el 12 de abril de 2005 se fija el importe total del presupuesto de contrata ejecutado en la cantidad de 285.262,99 euros (nota del folio 359 de las actuaciones), en la emitida el 6 de mayo de 2005 se fija el importe total del presupuesto de contrata ejecutado en la cantidad de 285.045,79 euros; y en la emitida el 20 de junio de 2005 se fija el importe total del presupuesto de contrata ejecutado en la cantidad de 301.096,68 euros (folio 167 de las actuaciones). Por el arquitecto D. Olegario , en el acto del juicio, manifiesta que las diferencias entre la cuarta certificación de enero de 2005 y la de junio de 2005 vienen dadas porque esta última se trata de la liquidación de las obras, aunque sin terminar (1:12:00 del soporte audiovisual), si bien, también manifiesta que no puede determinar a qué se deben las diferencias en el capítulo de demoliciones, y supone que se corregirían las desviaciones. Por último, en el informe del perito Sr. Eutimio se fija el importe de las obras (una vez se proceda a su terminación) en la cantidad de 292.443,90 euros, con una diferencia respecto de la certificación de 20 de junio de 2005 por la cantidad de 8.652,77 euros (conclusión 5ª del informe pericial, folio 370 de las actuaciones) respecto al capítulo de demoliciones, al no compartir los criterios de medición. Y a su vez, el perito Sr. Eutimio , en el acto del juicio manifiesta que los precios coinciden con el proyecto y los contradictorios se encuentran dentro de los precios de mercado (1:29:45 a 1:29:55 del soporte audiovisual).

Con base a tales pruebas, se ha de estar al precio fijado en el informe pericial del Sr. Eutimio , documento 9 de la contestación, por cuanto si observamos la cuarta certificación y sus correcciones, es el capítulo de demoliciones el que más fluctúa, así en la de 14 de enero se fija en 61.690, 56 euros, en la de 6 de mayo en 44.333,82 euros, y en la de 20 de junio en 48.850,32 euros, sin que el arquitecto de la obra explique a qué se deben tales correcciones.

Por lo tanto, de las pruebas examinadas hemos de concluir que se acredita la ejecución, por parte del actor-apelante, de las obras reseñadas en la cuarta certificación (sin perjuicio de su terminación), y que el importe de las mismas, una vez finalizadas ascenderá a la cantidad de 292.443,90 euros más IVA.

TERCERO.- Conforme a las conclusiones establecidas en el anterior fundamento, las obras ejecutadas son las de la cuarta certificación (sin perjuicio de su terminación), por lo que la cuestión se centra en determinar si el actor-apelante sólo tiene derecho a las obras y precio fijados en el contrato de ejecución de obras y su anexo, así como la ampliación por importe de 60.000 euros, de conformidad a la tesis de la sentencia objeto de apelación; o por el contrario, tendrá derecho al cobro de la totalidad de las obras, una vez finalizadas, por cuanto se ha de presumir una aceptación, al menos tácita por parte de la Comunidad.

Con relación al principio de invariabilidad del precio, salvo ampliaciones autorizadas por la propiedad, al que se refiere el artículo 1593 Código Civil , se ha de traer a colación la jurisprudencia consolidada, al respecto STS 5 de junio de 2008 recurso 802/2001 "Debe añadirse, por último, que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1255 de dicho Cuerpo Legal, de tal forma que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito, siendo doctrina de esta Sala que la declaración de la existencia del consentimiento del dueño de la obra al aumento producido es cuestión de hecho sometida a la libre determinación del juzgador de Instancia, que ha de ser respetada en casación (SSTS 2 de julio de 1998; 19 de diciembre de 2007 )". STS 14 de marzo de 2008, recurso 463/2001 "QUINTO.- La inaplicación del artículo 1593 del CC, a que se refiere el motivo sexto , tampoco resulta pertinente porque según reiterada doctrina de esta Sala puede haber un aumento del precio, por aumento de la obra, pese a que en principio ésta se encargara por un ajuste alzado, sin necesidad de que documentalmente conste la autorización del dueño de la obra (SSTS 21 de julio 1993;20 marzo y 18 de mayo de 2001 ), y lo que se hace en el motivo es negar, frente a los hechos probados de la sentencia, que hubo nuevas partidas de obra, realizadas, según la sentencia, "a la vista, ciencia y paciencia de la reconvenida", y que éstas incrementaron el precio". STS 10 de mayo de 2004, recurso 1045/1998 "La Sentencia de 14 de octubre de 1.996 se hace eco del valor negocial que pueden tener esas actuaciones de voluntad jurídico negocial, distintas de las declaraciones y consistentes en la recepción y utilización o apropiación de la prestación realizada por otro, al declarar, en la interpretación del artículo 1.593 del Código Civil , que el principio de la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo - lo que se conoce como aumento de obra -, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas". El supuesto de la Sentencia de 10 de mayo de 2004 se refiere a obras en Comunidad de Propietarios, por aumentos que fueron aceptados por quien presidía la Comunidad. STS 22 de enero 2004, recurso 828/1998 "El contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 1998 ). En igual sentido las Sentencias de 16 de Marzo de 1998, 23 de Noviembre de 1987 y 18 de Octubre de 1989 . Es doctrina de esta Sala la de que el problema de si las obras que sustentan el aumento o precio están o no autorizadas por el dueño, es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia (Sentencias de 28 de Febrero de 1986, 26 de Noviembre de 1999, 6 de Abril de 1999, 31 de Octubre de 1998, 2 de Julio de 1998, 23 de Julio de 1996, 28 de Marzo de 1996, 19 de Octubre de 1995 y 21 de Julio de 1993 ). La realidad de la autorización por parte del recurrente para las partidas que discute es innegable si se atiende a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es suficiente la tácita (Sentencia de 18 de Abril de 1995 ), pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas (Sentencias de 10 de Junio de 1992 y 19 de Octubre de 1995 )". STS 25 de noviembre de 2002, recurso 1276/1997 "Es evidente que no se vulneró el precepto mencionado porque en su párrafo final faculta para aumentar el precio cuando se haya producido un aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario; para cuyo acreditamento la doctrina jurisprudencial no exige una constancia documental pues basta la existencia de una aceptación tácita o implícita revelada por hechos concluyentes, y la apreciación de éstos, como cuestión de hecho, corresponde al juzgador de instancia (SS 23 Ene. y 3 Dic. 2002, entre otras )". STS 4 de octubre de 2002, recurso 959/1997 "lo que se ajusta a la línea de la reiterada posición jurisprudencial respecto a que, cuando hay incremento de obra por ampliación de la construcción, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente por cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor, pues el propio artículo 1593 así lo permite (entre otras, STS de 10 Mayo 1997 ). Asimismo, conviene traer a colación la STS de 25 Noviembre 1997 por su correspondencia con el caso que nos ocupa, la cual contiene la siguiente argumentación: «A éste son de interés las siguientes declaraciones jurisprudenciales: la sentencia de 13 Diciembre 1994 dice, citando también la de 4 Septiembre 1993 , que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 Octubre 1994 añade: el artículo 1593 , que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito (STS de 13 Marzo 1971 ), valiendo la autorización verbal (STS de 31 Enero 1967 ), la tácita (STS de 26 Diciembre 1979 ), siempre que se acredite su existencia (STS de 31 Octubre 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho (SSTS de 17 Diciembre 1980 y 31 Marzo 1982 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario (SSTS de 2 Diciembre 1985 y 28 Febrero 1986 ), resumiéndose lo expuesto en la STS de 23 Noviembre 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita». A todo ello, corresponde agregar que la STS de 10 Mayo 1997 sienta que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes, pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales".

De toda esta doctrina jurisprudencial se deriva que pese al principio general de invariabilidad del precio del artículo 1593 Código Civil , el contratista tendrá derecho al precio de las obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo - lo que se conoce como aumento de obra -, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, porque éste las haya autorizado, precepto citado "in fine"; empero, tal autorización puede ser tanto de manera expresa, anterior o posterior a su ejecución, sin necesidad de que conste documentalmente, pues puede ser verbal, y también puede ser tácita, así cuando hubo nuevas partidas de obra, realizadas "a la vista, ciencia y paciencia de la propiedad", y que éstas incrementaron el precio, pudiendo incluso llegar a presumirse la autorización si las obras se han realizado sin oponerse a ellas.

CUARTO.- Si trasladamos la doctrina del anterior fundamento al supuesto del presente recurso, si bien el contrato de ejecución de obras, y su anexo, establecían un precio alzado por las obras presupuestadas (163.241,63 euros), excepción hecha de precios contradictorios para determinadas partidas, y del pliego de condiciones particulares que integran el proyecto de ejecución se deriva que "El contratista quedaba obligado a ejecutar aquellas obras que aún sufriendo variación, tuviesen características semejantes a las proyectadas cuando así lo dispusiese la dirección facultativa; las obras de ampliación y/o modificación no supondrían, en ningún caso, un importe superior al 20% del total del presupuesto", sin embargo, por la Comunidad en Junta de 1 de diciembre de 2003, se aprobó una ampliación que excedía de tal porcentaje, por importe de 60.000 euros.

Por lo tanto, si como hemos establecido en el fundamento de derecho segundo, se acredita la ejecución de las obras de la cuarta certificación (sin perjuicio de las necesarias para su terminación), y el importe de las mismas (292.443,90 euros sin IVA) excede de lo presupuestado con anexo y de la ampliación autorizada (144.015, 82 euros más 8546,45 euros y 60.000 euros, en total 212.562,27 euros más IVA), lo que procede es resolver sobre si el contratista tiene derecho al exceso o ampliación de obras, por derivarse una autorización, al menos tácita, para su ejecución.

Si bien es cierto, como se recoge en la sentencia objeto del presente recurso, que en el transcurso de las obras se produjeron incidencias que pudiéramos entender no acordes con el desarrollo de las mismas, así que el proyecto se realizara a partir de una mera inspección visual sin la práctica de una investigación exhaustiva; que entre el 24 de noviembre 2003 y el 14 de enero de 2005 no se emitiese certificación alguna; la falta reiterada de acierto en que incurre el contratista, a la hora de concretar el importe de la cuarta certificación; que no se sometiera a la Junta de Propietarios la aprobación de las ampliaciones, tal y como se hizo en la Junta de 1 de diciembre de 2003; el que por la Dirección Facultativa de la obra no se elaborara una ampliación de proyecto, pese a los cambios producidos, así variación sensibles de las alturas, tanto en el alero como en el caballete, en todo el cuerpo central del edificio, así como en la parte del fondo, modificando de manera importante la volumetría del edificio, no ajustándose a lo definido en el proyecto. Ahora bien, todas estas consideraciones no nos pueden llevar a concluir que el contratista no tenga derecho al precio de los excesos y ampliaciones de la obra ejecutada, por cuanto se ha de examinar si pese a tales circunstancias, la Comunidad de Propietarios dio su autorización, al menos tácita, conforme a la doctrina que hemos examinado en el anterior fundamento.

Al respecto, se han de examinar las pruebas practicadas en primera instancia, en primer lugar, se ha de tener en cuenta que la 4ª certificación de 14 de enero de 2005, se encuentra firmada por Da. Luz , en la citada fecha Presidenta de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, por cuanto su dimisión se produjo en Junta de 2 de febrero de 2005 (folios 335 y 336 de las actuaciones), y en la testifical practicada en el acto del juicio Da. Luz ratifica la firma de la cuarta certificación (minuto 41:00 del soporte audiovisual), y si bien es cierto que fue objeto de la oportuna tacha, y en el acto del juicio reconoció su interés a favor de la contratista, no por ello se puede obviar, en su integridad, su testimonio, a los efectos del artículo 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto, a la firma del documento, era la representante de la Comunidad de Propietarios, de conformidad al artículo 13.3 Ley de Propiedad Horizontal ; y si bien es cierto que la indicada cuarta certificación tuvo diversas correcciones, las mismas se han de entender en cuanto a los precios, y no en cuanto a las obras, tal y como hemos desarrollado en el segundo fundamento. A su vez, se ha de tener en cuenta la existencia de una comisión de obras en la Comunidad de Propietarios, así se reconoce por el Presidente de la Comunidad de Propietarios (minuto 9 de la grabación) y se corrobora por al acta de la junta de 2 de febrero de 2005 (folio 335 vuelto) al reseñarse "facultando a la comisión de obras para el análisis de toda la situación"; sin que conste que por la citada Comisión se efectuase objeción alguna a las obras que se realizaron hasta el 2 de enero de 2005, fecha en que se paralizó la obra, según se reconoce por el actor en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio. De igual modo, se ha de tener en cuenta que los integrantes de la Comunidad tenían perfecto conocimiento de que las obras iban a afectar a diversas viviendas, bajos y últimos pisos, así se deriva del interrogatorio del Presidente de la Comunidad de Propietarios (minuto 9 del soporte audiovisual).

En cuanto a las obras ejecutadas, aún fuera de presupuesto y de la ampliación expresamente autorizada, se han de entender como necesarias, así se deriva del testimonio del arquitecto Sr. Olegario , al manifestar en el acto del juicio que se trataban de modificaciones técnicas y necesarias, pues de otra manera se vería afectada la finca (minuto 49 del soporte audiovisual), pendientes de faldones de cubiertas insuficientes, por lo que hubo de incrementarlos (minuto 51), las obras afectaron a elementos privativos siempre que impidieran el acceso a elementos comunes, para acceder a los mismos (minuto 53), las modificaciones durante la ejecución de las obras eran absolutamente ineludibles (1:00:00 de la grabación), y añade que la Comunidad tenía conocimiento del alcance de las obras, aunque también manifiesta que cuestión distinta es que fueran conscientes de su coste ( 1:00:30 a 1:00:40 de la grabación), si bien consideró que no era necesario una ampliación del proyecto (1:02:30 de la grabación). El perito Sr. Eutimio , sin perjuicio de las precisiones que efectúa en cuanto que el aumento de obra se debe a la rehabilitación de la quinta planta que no estaba contemplada (1:20:40 del soporte audiovisual), lo que se corrobora con las conclusiones de su informe (apartados 1,2,3 y 4, folio 370), por lo que hubiera sido procedente y correcto realizar una ampliación del proyecto (1:22:45 del soporte audiovisual), también reconoce que no puede determinar si las obras, en cuanto a sus ampliaciones, eran necesarias, puesto que cuando visitó las obras ya se encontraban ejecutadas, y por lo tanto, correspondía a la dirección de las obras decidir si eran necesarias (1:23:40 a 1:23:50 del soporte audiovisual), sin que el perito pueda realizar una valoración de la necesidad o no de las mismas (1:26:15), y añade no poder precisar si en su momento era necesario la realización de obras en elementos privativos (1:28:30).

De todas estas pruebas, se ha de entender como acreditado la autorización de la Comunidad de Propietarios, en cuanto a las ampliaciones de obras respecto del presupuesto y anexo, y no sólo con relación a la ampliación expresamente autorizada de 60.000 euros, sino a la totalidad de las realizadas por el contratista (sin perjuicio de su terminación), y que se reflejan en la cuarta certificación, en los términos que hemos establecido en el segundo fundamento, por cuanto, respecto del exceso, se ha de entender existe una autorización de la Propiedad, bien la entendamos posterior a su ejecución, por la firma de quien era la Presidenta a la fecha de la cuarta certificación (14 de enero de 2005), o bien por la existencia de una autorización, al menos tácita, respecto de la cual no es preciso que conste documentalmente, pues puede ser verbal, y se ha de tener en cuenta que desde la emisión de la tercera certificación hasta el 14 de enero de 2005, no consta objeción alguna, ni por la Presidenta ni por los integrantes de la Comisión de obras, respecto de las obras que se venían ejecutando, y respecto a la principal ampliación, cuales son las obras que afectaban a la quinta planta (conforme a la pericial del Sr. Eutimio ), se ha de entender que se realizaron "a la vista, ciencia y paciencia de la propiedad", no sólo porque así se deriva de la testifical de quien era la Presidenta, sino porque las mismas debieron de ser conocidas por la Comisión de Obras, y no expresaron objeción alguna a su ejecución; y la necesidad de su realización vino dada por así entenderlo procedente el arquitecto de las obras, y estas obras de ampliación incrementaron el precio, como se deriva de lo establecido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, es más, como ya se ha señalado en el anterior fundamento, se puede incluso llegar a presumir la autorización si las obras se han realizado sin oponerse a ellas, y como se deriva de las pruebas practicadas, las obras se realizaron (pendientes de terminar) sin oposición alguna, pues la oposición se produce con posterioridad a la firma de la certificación cuarta el 14 de enero de 2005, como se deriva de la Junta de 2 de febrero de 2005. Y ya hemos señalado que las correcciones del perito Sr. Eutimio respecto de la cuarta certificación se refieren únicamente al apartado de demoliciones, por diferencias en cuanto a los criterios de medición.

En consecuencia, de conformidad al artículo 1593 Código Civil , y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, se ha de concluir que el contratista tiene derecho (una vez terminadas las obras) al precio de la totalidad de las realizadas por la cantidad que hemos establecido en el fundamento de derecho segundo, es decir, 292.443,90 euros, a la que se deberá incrementar el IVA al 7% por la cantidad de 20.471,07 euros, en total 312.914,97 euros, y sin que proceda dejar para ejecución de sentencia la determinación del precio de determinadas partidas, por cuanto como ya dejamos señalado por el perito Sr. Eutimio se manifiesta en el acto del juicio que los precios se corresponden con los del presupuesto, y los contradictorios se encuentran dentro de los precios de mercado.

A la cantidad reseñada como precio total de las obras (IVA incluido) se le deberá de deducir las cantidades entregadas a cuenta por la Comunidad de Propietarios, por importe de 197.521,10 euros (en la que se incluyen los pagos parciales de IVA), cantidad ésta que se deriva de los documentos aportados con la contestación (contrato de 12 de febrero de 2003, documentos 19, 23, 27, 31, 33, 35, 37 y 38), que coincide con la consignada por los arquitectos (documento 8 de la contestación, salvo el pago del último efecto, posterior a su elaboración), tal y como se reseña en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de primera instancia, que no ha sido desvirtuado en esta alzada.

En consecuencia, el saldo a favor del contratista ascenderá a la cantidad de 115.393,87 euros, por lo que, con relación a los motivos primero y segundo del recurso, y obviando los motivos tercero y cuarto por innecesarios, procede estimar en parte el recurso de apelación, y revocar la sentencia en el sentido de estimar en parte la demanda y condenar a la demandada a pagar a la actora, una vez que por ésta se finalicen las obras, la cantidad de 115.393,87 euros.

QUINTO.- En cuanto a las costas, respecto de las de primera instancia, ha de estarse al fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, a los efectos del artículo 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la revocación efectuada en esta alzada, también conlleva la estimación en parte de la demanda, y en cuanto a las costas del presente recurso a los efectos del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Julio , representado por el Procurador D. DANIEL OTONES PUENTES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, de fecha 23 de abril de 2007 , y debemos REVOCAR la citada resolución y en su lugar ESTIMAR EN PARTE la demanda interpuesta por D. Julio CONTRA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, CONDENANDO A LA CITADA DEMANDADA A PAGAR A LA ACTORA, UNA VEZ POR LA DEMANDANTE SE ACREDITE LA FINALIZACIÓN DE LAS OBRAS, LA CANTIDAD DE CIENTO QUINCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (115.393,87 euros), y todo ello sin hacer declaración sobre costas, tanto respecto de las causadas en la primera instancia como las de la presente alzada.

Esta resolución no es firme y admite recurso de casación en virtud del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.