Sentencia Civil Nº 494/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 92/2009 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00494/2009

Fecha: 30 de Octubre de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 92/2009

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelantes y demandados: Dª. Gregoria y D. Baltasar

PROCURADOR: Dª. ISABEL RAMOS CERVANTES

Apelados y demandantes: Dª. Sabina y D. Ezequias

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Apelado y demandado: D. Justino

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASGINADO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 330/2003

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 3 DE ALCOBENDAS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID, a treinta de octubre de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 330/2003, procedentes del JUZGADO DE 1A. INSTANCIA N. 3 de ALCOBENDAS, a los que ha correspondido el Rollo 92/2009, en los que aparece como parte apelante-demandada: Dª. Gregoria y D. Baltasar , representados por la Procuradora Dª. ISABEL RAMOS CERVANTES, como apelada-demandante: Dª. Sabina y D. Ezequias , SIN PROFESIONAL ASIGNADO, y como apelado-demandado: D. Justino , SIN PROFESIONAL ASGINADO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 330/2003 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Alcobendas, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Javier Martín-Borregón García de la Chica, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcobendas, se dictó Sentencia con fecha 30 de Junio de 2006 cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Sabina y Ezequias y condeno a Justino , Gregoria y Baltasar a que realicen las obras de reparación necesarias para solucionar el problema de humedades, según el informe del perito Sr. Jesus Miguel y fundamento cuarto de esta sentencia, hasta dejar el local y sótano adquirido de la calle DIRECCION000 NUM000 en perfectas condiciones de uso, habitabilidad y seguridad en lo que a humedades exclusivamente se refiere. La obligación deben cumplirla los demandados en la siguiente proporción: 50% Justino , y el otro 50% Gregoria y Baltasar . Se imponen las costas solidariamente a los demandados."

TERCERO.- Que contra la referida sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Raquel Hoyos Hoyos, dándole traslado del mismo a las partes, presentando en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado de contrario la parte demandante; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de Octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que concuerden con los siguientes:

PRIMERO.- La estimación de la demanda consistió en declarar la obligación de hacer mediante la realización de las obras de reparación precisas para eliminar las humedades objetivadas en el local y sótano de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alcobendas, con arreglo al dictamen pericial ratificado en el acto del juicio, condenándose a los demandados en proporción del 50%, según consta en el segundo de los Antecedentes de Hecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de Dª Gregoria y D. Baltasar se basaron en la descripción de los hechos no controvertidos, el error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1101 y 1124 del CC , en contraste con la situación del bien inmueble al ser adquirido por los demandantes, y en el plazo de caducidad de la acción por vicios ocultos. La parte apelada rebatió puntualmente con sus alegaciones los argumentos de la parte contraria.

TERCERO.- La Sala entiende con carácter previo que la incidencia jurídica que pueda tener en el presente recurso de apelación el precedente de la sección 19ª de esta Audiencia, constituído por la sentencia aportada por los apelantes nº 223 de 18 de abril de 2007 (R. 113/2007 ), es muy limitada, por no decir inexistente, porque difiere el objeto litigioso, al tratarse de distintos pisos, puesto que la jurisprudencia del T.S. ha venido sosteniendo que la excepción de litispendencia y cosa juzgada operan en los supuestos de interdependencia y prejudicialidad, cuando la decisión del primer pleito vincule y determine el segundo (Sentencia de 23 febrero 2.007 con cita de la de 30 de noviembre de 2.004 ). Sin embargo la litispendencia y la cosa juzgada tienen por objeto evitar que sobre un mismo objeto se susciten distintos procedimientos idénticos, por lo que queda vedado tanto al actor como al demandado la válida incoación de un proceso ulterior en el que se reclame lo mismo que es objeto del pleito anterior. El TS en sentencia de 28 de febrero de 2002 ha dicho que; "la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada y de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime de no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir".

El art.421 de la L.E.C . establece en relación a la litispendencia que, en los supuestos de pendencia de otro juicio o existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art.222 de la LEC , se dará por finalizada la audiencia y se dictará auto de sobreseimiento, y, en los supuestos en que el efecto de una sentencia firme haya de ser vinculante para el tribunal que esté conociendo del proceso posterior, no se sobreseerá el proceso, supuesto, éste último, que se incardina en la función positiva de la cosa juzgada que tiene un carácter prejudicial en el sentido de que lo jurídicamente resuelto por medio de una sentencia firme, deberá existir y tener virtualidad para cualquier otro tribunal en procesos posteriores, de manera que no podrá decidirse en un proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya se haya resuelto por sentencia firme.

La prejudicialidad civil estrictamente se regula en el art. 43 de la L.E.C . según el cual: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial." A tenor de lo expuesto, procedería entender que la excepción de litispendencia exige que se esté en presencia de dos procesos que deben tener un objeto idéntico, mientras que cuando nos encontramos ante supuestos en que los pleitos no tienen el mismo objeto, sino que la decisión de uno provoca el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, resultaría de aplicación la prejudicialidad civil.

Pues bien, en el presente caso, es evidente que el presente procedimiento no coincide con el juicio verbal nº 402/2004 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas, resuelto en sentencia de 9 de mayo de 2005 , que fue revocada por sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia de 18 de abril de 2007 , dictada en el recurso de apelación nº 113/07, porque los demandantes son distintos y el local supuestamente afecto por humedades y grietas, es diferente, pues en este supuesto se trata del local sito debajo de la vivienda enjuiciada en dicho precedente. Si bien es cierto, que los demandados son los mismos y el edificio donde de hallan ubicados ambos pisos parece coincidir en ambos casos, pero las demandas no tenemos constancia de que sean las mismas, otro tanto cabe decir de todos los medios de prueba practicados en ambos procedimientos, por lo cual no resulta acertada la decisión de estimar la prejudicialidad civil sugerida mediante el escrito presentado el 5 de marzo de 2009 por los apelantes, teniendo en cuenta la doctrina adaptable al presente caso, procedente de la SAP de Madrid, sec. 13ª, de 12-12-2008, nº 598/2008, rec. 814/2007 .

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto controvertido, debemos distinguir entre la posición jurídico-procesal de los codemandados: A) D. Justino , quien fue propietario del local litigioso en este caso desde el 9 de agosto de 2001, al serlo también de todo el edificio, ordenando realizar las obras de rehabilitación o acondicionamiento reconocidas pericialmente en autos, a la vista de la documental practicada, y que se refiere en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, fue declarado en rebeldía y no apeló la sentencia, por lo que en principio, como mínimo, debe mantenerse la condena que le fue impuesta en dicha resolución judicial. B) El matrimonio compuesto por Dª Gregoria y D. Baltasar , adquirió para su sociedad de gananciales a D. Justino el 50% de dicho local el 4 de junio de 2002, siendo meros inversores inmobiliarios, porque sin llegar a ocuparlo revendieron su parte mediante escritura pública de compraventa de 25 de junio de 2002 a los actuales demandantes-apelados, quienes compraron el resto a D. Justino , teniendo la mitad indivisa de dicho bien inmueble aquel matrimonio en su poder 21 días.

En consecuencia el resultado de las humedades no se puede imputar a culpa alguna de los apelantes, que han dado cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 217 nº 3 de la LEC , del mismo modo, entendemos que debe examinarse la prevención del número 6 del citado precepto, en relación con la facilidad probatoria, y que no puede abocar en la estimación del motivo relacionado con la caducidad de la acción de saneamiento de vicios ocultos de los artículos 1484 y 1490 del CC , porque según se infiere del texto de la demanda dicha acción no fue ejercitada por la parte demandante, sino las acciones procedentes de los artículos: 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre y 2 de la LOE, así como, las acciones de los artículos 1.101 y 1.591 del CC . Y, quien tiene la responsabilidad del resultado de lo construído es quien acometió las obras de reforma o rehabilitación en el edificio litigioso ubicado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de San Sebastián de los Reyes, es decir, el codemandado D. Justino debe asumir su responsabilidad como promotor de las obras de rehabilitación, constando que fue la contratista a los efectos del artículo 1591 del CC , por lo que tiene la debida legitimación pasiva para la aplicación de dicho precepto legal al presente caso, porque debido a su doble función, antes comentada, reúne la actividad de la elección de quienes participan en el proceso constructivo y de la venta del resultado de la rehabilitación, la vivienda litigiosa en este caso y, al haber aparecido dicho concepto de promotor con posterioridad no se halla incorporada al artículo 1591 CC , no obstante lo cual la jurisprudencia se ha ocupado intensamente de ella equiparándola a la del contratista en atención a que las normas jurídicas han de ser interpretadas atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, así como a su espíritu y finalidad (Sentencias del Tribunal Supremo 11 y 27 de octubre 1974, 1 abril 1977, 9 marzo 1981, 1 marzo y 13 junio 1984, 30 octubre 1986, 12 marzo 1985 [RJ 19851156], 29 junio [RJ 19874828] y 13 julio 1987 [RJ 19875461] etc ). Respecto del promotor, pone de manifiesto la STS Sala 1ª de 29 noviembre 2004 (RJ 20047562 ), cómo reiteradísima doctrina de dicha Sala hace responsable al promotor solidariamente con los demás agentes de la construcción. Así las sentencias de 21 febrero 2000 (RJ 2000752) y 13 mayo 2002 (RJ 20025705 ), y todas las que en ellas se citan.

Concretamente la última mencionada, resume dicha doctrina viniendo a establecer; "sucede que su responsabilidad en este supuesto y en el ámbito de la solidaridad, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del art. 1591 CC (LEG 188927 ), ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10-11-99 (RJ 19998862)-que cita las de 13-7-87 (RJ 19875461), 29-11-93, 30-12-98, 27-1 y 13-10-99 (RJ 19992375). La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir, sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan vicios ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la sentencia de 12 de marzo de 1999 (RJ 19997 ), el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos", también ha de tenerse en cuenta que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 CC (SSTS de 21-2-00 [RJ 2000752] y 8-10-01 [RJ 20017549 ]).

La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual mas débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. Es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y éstas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1591 , según reiteradas sentencias de esta Sala, pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción (Sentencias de 8-10-90 [RJ 19907585], 1-10-91, 8-6-92 [RJ 19925172], 28-1-94 [RJ 1994575] y 13-10-99 [RJ 19997426 ]). La base de la responsabilidad del promotor apelado se halla en una negligencia "in eligendo". Así se desprende de la STS de 20 de junio de 1985 (RJ 19853625 ) en la que se señala que las consecuencias jurídicas del art. 1591 CC son aplicables al promotor el que queda vinculado en relación a los terceros adquirientes "ya que éstos, al realizar la adquisición de pisos y locales, contemplan las garantías que les depara el promotor, y todo ello, sin perjuicio de las consecuencias que dicha responsabilidad puede originar en el marco de las relaciones internas entre promotor, constructor, arquitecto y demás intervinientes en la obra". No habiéndose podido imponer ninguna de las versiones de cada una de las partes litigantes en este recurso, que tratan de echar la culpa a la contrincante, por suscitar serias dudas, debe primar la conclusión del dictamen pericial judicial unido a los folios 225 y 226 de autos, en el sentido de que las humedades sean anteriores a la última obra realizada. En consecuencia, cualquiera que sea la causa originadora de los vicios ruinógenos, surge frente a los adquirientes de los diferentes pisos y locales la responsabilidad de D. Justino , en la medida establecida en el fallo de la sentencia recurrida, cuyo porcentaje no ha sido objeto de recurso alguno, sin perjuicio de a quienes él pueda atribuir materialmente dichas deficiencias constructivas.

QUINTO.- En cuanto al criterio judicial valorativo de la prueba en general, y de la testifical, en particular, con el que muestra su disconformidad la parte recurrente, debe tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (SSTS de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del CC ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC , contiene sólo una norma admonitoria, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta a la juzgadora de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la sana crítica, en relación con las restantes pruebas practicadas, documental, pericial e interrogatorio de partes.

A este respecto, ha de tomarse en consideración que la doctrina de la STS de 2 de marzo de 1999 , recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SSTS de 9 de enero de 1985; 16 de febrero y 20 de julio de 1989; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 , fue asumida por el referido art. 376 de la LEC , de modo que la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de ser conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, por lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica crítica en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, de modo que la valoración de la credibilidad de los testigos, debe ser apreciada en función del principio de inmediación, sometiendo a crítica cada testimonio, sin prescindir del admitido y practicado, debiendo apreciarse que dicha valoración probatoria en el presente caso controvertido, presenta serias dudas fácticas y jurídicas, según han discurrido las alegaciones de ambas partes litigantes en ese recurso de apelación, lo cual es significativo de cara al apartado de las costas procesales como se verá a continuación.

SEXTO.- Por cuanto hemos razonado, procede estimar el recurso de apelación examinado no debiendo imponerse a ninguna de las partes las costas ocasionadas por este recurso según disponen los artículos: 398 y 394 de la LEC. La correlativa estimación parcial de la demanda determina que las costas de la primera instancia tampoco deben ser impuestas a ninguna de las partes, según el artículo 394 de la LEC , puesto que consideramos que ha generado la resolución del presente recurso de apelación a la Sala serias dudas fácticas en cuanto a la valoración de la prueba testifical.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Gregoria y D. Baltasar , contra la sentencia nº 112/06, de 30 de junio de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas , dictada en el procedimiento ordinario nº 330/2003, que revocamos, absolviéndolos de la demanda, por lo que se mantiene el pronunciamiento condenatorio a D. Justino , sin imposición a ninguna de las partes de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.