Sentencia Civil Nº 494/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 212/2010 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 212/10

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja

Autos de Divorcio Contencioso nº 1359/07

SENTENCIA Nº 494/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan

En la Ciudad de Elche, a siete de diciembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1359/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª. Hortensia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Antón García y dirigida por el Letrado Sr/a Martinez Martinez, y como apelada la parte demandada D. Anton , representada por el Procurador Sr/a Pérez-Bedmar Bolarín y defendida por el Letrado Sr/a. Poveda Iborra, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1359/07, se dictó sentencia con fecha 9/2/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Hortensia , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Herrero Cano, contra D. Anton , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Cánovas Seiquer, debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges citados, súbditos ecuatorianos, celebrado en Quito (Ecuador) en fecha 25 de mayo de 1989 inscrito en el Registro Civil de esa localidad con las siguientes consecuencias:

Primera.- Se atribuye a la madre la guardia y custodia del hijo común, Gonzalo , permaneciendo la patria potestad compartida, estando obligados, ambos progenitores, a adoptar de muto acuerdo cuantas decisiones de trascendencia les afecten, y de modo especial aquélla relativas a su salud, educación y formación. Quedan excluidas de esta norma aquellas decisiones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquel con quién se encuentre la menor en cada momento.

Segundo.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Estará en la compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 19:30 horas del domingo. El padre recogerá y entregará al menor en el domicilio materno.

También, el padre estará con la menor al mitad de todas las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, a cuyo fin se dividirán en dos períodos iguales, disfrutando cada progenitor de la mitad de ellas, correspondiendo elegir (en caso de discrepancia) al padre los años pares y la madre los impares.

Tercero.- D. Anton abonará a una pensión alimenticia mensual de doscientos cincuenta euros (250 euros) para su hijo menor. Gonzalo , ingresándolas en la c/c que la madre le designe, por adelantado del 1 al 5 de cada mes, revisable conforme IPC.

Cuarto.- Los gastos extraordinarios de la hija serán satisfechos por mitad, debiendo recabarse el previo consentimiento de ambos progenitores, salvo que razones de urgencia lo hiciesen imposible.

Quinto.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de Doña Hortensia .

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 212/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1/12/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja, en el Juicio de Divorcio número 1359/07, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña Hortensia contra Don Anton , decretando el divorcio de los mismos, y acordando las medidas que indica, se alza ante esta instancia Doña Hortensia , en solicitud de que se dicte sentencia, por la que, 1º, se revoque la sentencia dictada y se fije una pensión alimenticia mensual de 350 euros, para el hijo menor Gonzalo , ingresándolas el padre Sr. Anton en la C/C que la madre designe, por adelantado del 1 al 5 de cada mes, revisable anualmente conforme al IPC; y 2º, que se revoque la sentencia y que se establezca una pensión alimenticia mensual de 350 euros para la hija Marina , ingresándolas el padre Sr. Anton , en la C/C que la madre designe, por adelantado del 1 al 15 de cada mes, revisable anualmente conforme al IPC. El demandado, Sr. Anton , se ha opuesto al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia, y el Ministerio Fiscal, se ha adherido parcialmente al recurso, en el sentido de que debe fijarse una pensión de alimentos también para Marina , hija común de Hortensia y Anton , estimando que la cantidad procedente es la de 350 euros para los dos hijos.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la sentencia que decretó el divorcio de los cónyuges Doña Hortensia y Don Anton , y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 91 del Código Civil , el Magistrado de instancia, estableció las medidas correspondientes, combatiéndose en esta alzada por la demandante, las medidas relativas a la pensión de alimentos de los hijos comunes, Marina y Gonzalo , nacidos respectivamente en 20-11-1989, y 2-6-1999. Resulta así, que la hija es en la actualidad mayor de edad y el hijo menor de edad. Se denegó en la sentencia la pensión para la hija mayor, y se fijó para el hijo menor pensión por la cantidad mensual de 250 euros. Y se pide en esta alzada que la pensión para el hijo menor sea de 350 euros mensuales, y que se fije para la hija mayor pensión mensual de 350 euros. A tal recurso se opone el padre, y el Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente solicitando se fije como pensión para los dos hijos la cantidad de 350 euros mensuales.

TERCERO.- Dispone el articulo 91 del Código Civil , que "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren esencialmente las circunstancias". De entre tales medidas cobra singular importancia las referentes a los alimentos de los hijos, pues aparte de que el artículo 92.1 del Código Civil , establece que, "La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos", la llamada "deuda alimentaria, es referida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar que "en este sentido aparece la definición dada a la deuda legal de alimentos en la S. de esta Sala de 13-4-91 que se basa en la de 8-3-62, cuando dice que dicha deuda se deriva del deber impuesto jurídicamente a una o varias personas de asegurar la subsistencia de una u otras; y también definida doctrinalmente como la deuda surgida entre parientes, basada en lazos de solidaridad familiar, y que tiene su fundamento en el derecho a la vida configurado cómo un derecho de la personalidad, a cuya conservación tiende estas figura que tutela, pues, un interés privado e individual" ( STS de 23-2-2000 ).

CUARTO.- Dice el artículo 142 del Código Civil , que "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo". El Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 17-7-2002 , señala que "La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (arts. 39.3 CE, 110 y 154.1º CC), tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática S 5-10-93). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 CC , sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (art. 154.1º CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho mas elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad". Por otro lado, el párrafo segundo del artículo 142 del Código Civil , establece una previsión lógica para los hijos mayores de edad, pues cualquier estudio superior no puede concluirse en la minoría de edad, ampliándose el régimen de alimentos cuando la terminación de los estudios, no se hayan terminado, por causa que no le sea imputable.

QUINTO.- Por ultimo decir que el artículo 146 del Código Civil , establece que "La cuantía de los alimentos sera proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe"; señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1986 , que "para señalar la cuantía de los alimentos, o su aumento o disminución, a las necesidades del alimentista y al caudal, medios o fortuna de quien los da; y se ha señalado reiteradamente por esta Sala (sentencias de 20 de diciembre de 1934 , 28 de junio y 21 de diciembre de 1951 , entre otras), que la determinación la misma es facultad exclusiva de la Sala de instancia".

SEXTO.- Sentado lo anterior, no combatida por el padre demandado la cuantía de la pensión acordada en la sentencia por alimentos para el hijo menor, en 250 euros, debe ser mantenida, pues los ingresos del padre, no alcanzan a concedérsele una mayor, y ello habida cuenta además, de que debe concedérsele también a la hija mayor, conforme al artículo 142,2º del Código Civil . Ahora bien, lo que no puede alcanzar es a la suma que se pretende, pues los estudios en lugar distinto de aquel en que se reside, pudiendo hacerlo en éste, no debe ser sufragado, pues carece de razón de ser, y no puede pretenderse que al socaire de tal derecho, el lograr una independencia de vida, que no se corresponde con la situación singular de las crisis matrimoniales. Así pues debe fijarse la pensión para la hija Marina con cargo al padre, en la suma de 150 euros mensuales, mínimo vital, revisables y abonables por el padre en el mismo tiempo y forma que la pensión para el hijo menor, procediendo en su consecuencia a la estimación parcial del recurso de apelación y a revocar la sentencia en este sólo sentido.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas de este recurso, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Hortensia , contra la Sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja , en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo; y en su consecuencia REVOCAMOS la misma en el sólo sentido de establecer pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad Marina con cargo al padre Don Anton en la cantidad mensual de 150 euros, revisable y abonable, los mismos términos que los establecidos para el pago de la correspondiente al hijo menor, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, y confirmamos en todo lo demás la sentencia recurrida, y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.