Sentencia Civil Nº 494/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 277/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 277/2010 R

MODIFICACIÓN MEDIDAS DE DIVORCIO NÚM. 284/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 494/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a quince de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas de divorcio nº. 284/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 19 de Barcelona, a instancia de D. Eliseo representado por la Procuradora Asunción Vila Ripoll y defendido por el Letrado Alfred Calvet Mir, contra Dª. Brigida representada por el Procurador Carles Arcas Hernández y defendida por el Letrado Jordi Galdeano; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de octubre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Dña. Asunción Vila Ripoll, en nombre y representación de D. Eliseo y defendido por el Letrado Dª. Yracelis Rodríguez contra Dña. Brigida , representada por el Procurador D. Carles Arcas Hernández y defendida por D. Jordi Galeano Nicolás Y ACUERDO mantener los efectos de la sentencia de 22 de marzo de 2005 , confirmada por el procedimiento de modificación de medidas de 13 de abril de 2006."

PARTE DISPOSITIVA del Auto aclaratorio de fecha 11 de noviembre de 2009 : "Se añade al fallo de la sentencia de fecha 21 de octubre de 2009 que: "Se imponen las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas instada por el Sr. Eliseo y dirigida a obtener bien la extinción, bien la reducción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común mayor de edad lo que provoca el recurso de éste.

SEGUNDO.- El artículo 775 LEC prevé que podrá solicitarse la modificación de medidas convenidas por los cónyuges siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Como expresa la sentencia recurrida es doctrina reiterada de esta Audiencia que la modificación de efectos de divorcio requiere alteración sustancial de aquellas circunstancias que se consideraron en el anterior procedimiento matrimonial y la carga de la prueba de esa modificación incumbe a quien la alega conforme a lo previsto en el artículo 217 LEC .

La variación debe ser de entidad como indica el adverbio "sustancialmente" empleado por el legislador y para apreciarla es preciso realizar un juicio comparativo entre el estatus quo vigente y el existente con anterioridad.

En definitiva, para que una demanda de modificación de medidas pueda prosperar será preciso que en ella se contengan una serie de requisitos:

a) que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

b) que la variación o cambio de circunstancia tenga relevancia y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

c) que sea un cambio permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio,

d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del progenitor o cónyuge que solicita la modificación y

e)que se acredite en forma por aquel, el cambio de circunstancias.

TERCERO.- La modificación instada afecta a la pensión de alimentos establecida en la sentencia de separación en la cantidad de 101,5 euros por hijo. (Folio 21).

En este caso el Sr. Eliseo funda su nueva pretensión modificativa de una parte en el hecho de haber finalizado sus estudios el hijo mayor de edad y estar en situación de acceder al mercado laboral y alcanzar independencia económica y de otra por haber decrecido la capacidad económica del apelante.

El hijo común, Víctor, cuenta con 22 años de edad, convive con la madre y está cursando estudios universitarios de Bellas Artes, faltándole varias asignaturas y un curso de postgrado. La formación no ha finalizado y no consta que ello se deba a causa imputable al hijo. Consta documentado que ha realizado trabajos pero éstos han sido puntuales y esporádicos, limitados al periodo estival, como el propio recurrente admite en su escrito de demanda por lo que no puede afirmarse que el hijo cuente con ingresos propios de forma estable.

La situación económica del padre tampoco ofrece una modificación sustancial como exige el artículo 775 LEC. A los acertados razonamientos de la sentencia recurrida poco cabe añadir, baste precisar que:

a) En la sentencia de 13 de abril de 2006 en procedimiento de modificación de medidas instado por el Sr. Eliseo y tendente al cese de la pensión de alimentos del hijo Víctor, mayor de edad los argumentos del instante eran idénticos a los actuales: la incorporación de Víctor al mercado laboral y el abandono de los estudios. Los dos son desestimados y en cuanto a la situación económica del Sr. Eliseo ya entonces se toma con cautela el despido laboral y la supuesta necesidad económica del hoy recurrente. Se valora también el negocio de floristería que regenta con su compañera sentimental y se destaca la ocultación de datos muy relevantes para la resolución del litigio constando el percibo de 656 euros derivados de la tramitación ante la entidad Reddis de su baja médica. (Folios 52 a 55).

b) La opacidad de la situación económica del Sr. Eliseo dificulta realizar el juicio comparativo exigido por el precepto legal lo que no puede beneficiar a quien la provoca (artículo 217 de la LEC ).

c) En este pleito, iniciado en el año 2009, el Sr. Eliseo afirma que se encuentra en situación de desempleo y que percibe únicamente 421 euros al mes pero no se objetivan circunstancias que dificulten su acceso al mercado laboral más allá del hecho de que se encuentre realmente en activo. Tampoco prueba el cese de la percepción de las cantidades consignadas en la sentencia de 13 de abril de 2006. Es más, resulta que en febrero de 2008 ingresó cuatro mil ochocientos ochenta y dos con sesenta y nueve euros en la cuenta del juzgado de primera instancia en concepto de alimentos, acordándose el alzamiento del embargo trabado sobre la mitad indivisa de la finca de la C/ Espronceda. Dicha suma permite deducir que el Sr. Eliseo tiene una actividad económica de la que derivan ingresos.

d) Consta también que es el titular del arriendo de la vivienda en la que vive con su actual compañera y el hijo de ésta. Esta circunstancia ya fue alegada en los procesos anteriores y el Sr. Eliseo reconoció que el abono de la renta lo realizaba su compañera sentimental y que podía afrontarlo, lo que de nuevo es revelador de una capacidad económica notablemente superior a la que afirma el recurrente.

e) El Sr. Eliseo asegura que el negocio de floristería ya no existe, pero ninguna prueba documental aporta para acreditar cumplidamente el cierre del negocio, lo que a él incumbía. Lo mismo ocurre con el plan de pensiones al que hace referencia la sentencia recurrida. Es el propio demandante quien afirma que tenía uno pero añade que lo rescató hace dos años para poder pagar la pensión de alimentos, meras alegaciones huérfanas de prueba. (Artículo 217 LEC ).

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente al no apreciarse dudas de hecho o de derecho que permitan su exoneración.( artículos 394 1º y 398.1º LEC ).

La parte apelada interesa al amparo del artículo 247 LEC la imposición de una multa al demandante Sr. Eliseo por considerar que su actuación contraviene la buena fe procesal. El expresado artículo dispone que "los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. 2. los Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. 3 . Si los tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrá imponerle de forma motivada y respetando el principio de proporcionalidad , una multa que podrá oscilar de treinta mil a un millón de pesetas, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio.

Para determinar la cuantía de la multa el Tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar. (...)".

El procedimiento planteado por el padre es sólo una muestra de la conflictividad existente entre ambos progenitores, generadora -sin duda alguna- de una litigiosidad que suele ser desgraciadamente habitual en los procedimientos de familia. La demanda que le dio inicio data del año 2009, cuatro años después de plantearse la anterior solicitud de modificación, también desestimada. Este comportamiento procesal e insistente del padre persigue la extinción o, en su caso, reducción de la obligación legal de prestar alimentos al hijo común ya mayor de edad, lo que no se ha logrado por tratarse de una pretensión carente del mínimo sustento probatorio. La falta de éxito de la pretensión por haberse articulado torpemente no constituye una actuación procesal contraria a las reglas de la buena fe de modo que no puede asimilarse en este caso a la previsión del artículo 247 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2009 dictada en autos de modificación de medidas de divorcio núm. 284/2009 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.