Sentencia Civil Nº 494/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 267/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00494/2010

SENTENCIA NÚMERO 494-2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintitrés de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000560 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº267 /2010, en los que aparece como parte apelante- demandante Dª Begoña , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA LOURDES OÑA LLANOS y asistido de la Letrada D. EVA MARIA VERA ANDRES y como parte apelante-demandada D. Calixto representado por el Procuradora D. PEDRO BAÑERES TRUEBA , asistido por el Letrado D. ALBERTO DELGADO MOLINOS, siendo parte el Mº FISCAL; en cuyos autos en fecha 19 de febrero de 2010 recayó sentencia que estimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Dª Begoña contra D. Calixto , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio celebrado entre el actor y la demandada, quienes contrajeron matrimonio el día 11 de julio de 1998, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración y con las medidas definitivas que se detallan:

1º-Atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre compartiendo la patria potestad con el padre.

2º-Atribuir a la esposa, en interés del menor, el uso del domicilio familiar y local anejo sito en la CALLE000 NUM000 de Alfamén.

3º-fijar en beneficio del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, extendiéndose al día anterior o posterior en caso de festivo, así como dos días intersemanales desde la salida del colegio a las 13:00 horas hasta las 15:00 horas que, en caso de desacuerdo, serán los martes y jueves, y mitad de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

4º-El padre satisfará en concepto de alimentos para el menor la cantidad de 400 euros al mes, por meses anticipados, en la cuenta designada por la madre al efecto y dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo, debiendo hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios.

5º-No procede fijar ninguna cantidad en concepto de pensión compensatoria.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en costas."

Por la representación de la parte demandante se presentó escrito solicitando aclaración de sentencia y por Auto de 15 de marzo de 2010 se acordó: "Parte dispositiva: ha lugar a aclarar la sentencia de 19 de febrero2010 en el sentido de añadir a sus medidas definitivas que los bienes que constituyan el ajuar y mobiliario del que venía siendo domicilio familiar, permanecerán en el mismo salvo los que tengan carácter privativo del esposo.- No ha lugar al resto de aclaraciones solicitadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escritos de preparación de los recursos de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escritos de interposición de dichos recursos, de los que se dieron traslado ambas partes que presentaron dentro del término de emplazamiento escritos de oposición a los mismos. Por el Mº Fiscal se presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 20 de julio de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaida en el presente procedimiento sobre Divorcio (Art. 770 LEC ) es objeto de recurso por ambas partes contendientes.

La actora (Sr. Begoña ) que en su escrito de interposición (Art. 458 LEC ) considera que debe elevarse la pensión alimenticia a 600 €/mensuales a favor del hijo común y concederle una pensión compensatoria de 600 €/mensuales.

El demandado (Sr. Calixto ) que en su apelación (Art. 458 LEC ) considera que debe ser ampliado el régimen de visitas, reducirse la pensión alimenticia a 250 €/mensuales y que le debe ser atribuido el uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.- En cuanto al régimen de visitas en todo este tipo de procesos debe estarse al interés superior de los menores como así viene establecido en el art. 39 C.E., L.O 1/1996 de 15 de Enero sobre protección jurídica del menor, Convención de los derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, arts 93 y 154 y ss. del C.C, Ley Aragonesa de la Adolescencia e Infancia, así como Ley Aragonesa de los Derechos de la Persona y sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000, 143/1990 y 114/1992 entre otras muchas.

En el presente supuesto la sentencia apelada fija un amplio régimen de visitas (fines de semana alternos y visitas intersemanales) sin que teniendo en cuenta la edad del menor (6 años) parezca aconsejable un aumento de los mismos atendiendo a la necesidad de no alterar en demasía la vida cotidiana del menor. Se confirma la sentencia en este apartado al igual que en cuanto al relativo al uso del domicilio familiar (Art. 96 del Código Civil ) no consta que la progenitora custodia resida fuera del mismo y en atención al beneficio del menor parece igualmente aconsejable que se fije su atribución a la Sra. Begoña .

TERCERO.-En cuanto a la pensión alimenticia debe estarse a lo dispuesto en el Art. 146 del Código Civil y 62 Ley 13/2006 , el demandado en este apartado alude de manera genérica a la crisis económica mientras que la actora indica que la situación del progenitor no custodio es la misma actualmente y que puede asumir una pensión mayor.

Lo cierto es que ambos progenitores disponen de diversos inmuebles, el nivel de vida familiar no es bajo, los ingresos del demandado son relevantes, la actora únicamente trabaja a media jornada, siendo dudoso cuando menos la falta de rentabilidad de los negocios del demandado por lo que teniendo en cuenta que los gastos del menor de 6 años irán en aumento con el paso de tiempo parece adecuado elevar la pensión a la cantidad de 500 € con efectos desde la mensualidad del mes de agosto.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria debe indicarse que el Tribunal Supremo tiene declarado (S. 10-02-2005, 28-04-05 y 19-12-2005 ) que la pensión regulada en el Artº. 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como afirma la doctrina el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo, pero sí ha de probarse que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco significa paridad o igualdad de patrimonios, indica el T.S. que en cuanto a los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer la pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados y sin ánimo exhaustivo cabe citar: la edad, duración de la convivencia, dedicación al hogar y a los hijos, estado de salud, trabajo, cualificación profesional, etc.

QUINTO.- En el presente supuesto no puede desconocerse la existencia de un pacto realizado por las partes en escritura notarial de 1/2/2004 (folios 16 y ss.) que expresamente indica "Ambos comparecientes se encuentran conforme con todo lo manifestado y con los compromisos adquiridos, reconociendo no existir desequilibrio patrimonial en el supuesto de que tuviera que hacerse efectivos dichos compromisos. Por consiguiente, y en función de todo lo anterior, ambos comparecientes renuncian mutua y recíprocamente y de forma irrevocable, llegado el caso de la separación o divorcio, a cualquier tipo de compensación económica compensatoria, tanto en forma de una sola entrega como en la de pagos periódicos de la cuantía que fuera" lo que debe tenerse en cuenta preferentemente (nº 1 art. 97 del Código Civil) por lo que no procede fijar pensión compensatoria teniendo en cuenta a mayor abundamiento lo anteriormente expuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

SEXTO.- No procede dado el objeto de ambos recursos hacer especial declaración sobre las costas por ambas ocasionadas (Art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Begoña y desestimando el deducido por D. Calixto contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2010 dictada en autos Divorcio contencioso nº 560/09 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola tan solo en que a partir del mes de agosto del presente año la pensión alimenticia se elevará a 500 €/mensuales.

No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite. Doy fe.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.