Sentencia Civil Nº 494/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 633/2011 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 633 ( 358 ) 2011.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 2217 / 19.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 494/11

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de noviembre del año dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por RESIDENCIAL LOS NARANJOS, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª CARMEN LOZANO PASTOR, con la dirección del Letrado D. JOSÉ MARTÍNEZ CERDÁ; siendo la parte apelada D. Braulio y D.ª Ana , representados por la Procuradora D.ª MARÍA DOLORES POYATOS HERRERO, con la dirección del Letrado D. EDUARDO MEDINA CORRECHER.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 7 de febrero del 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 1.- Desestimar la demanda interpuesta por Residencial Los Naranjos SL contra D/ña. Braulio y Ana Absolviendo a estos de todas las pretensiones formuladas contra ellos por la parte actora, Residencial Los Naranjos SL. 2.- Estimar Parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D/ña. Braulio y Ana contra Residencial Los Naranjos SL y: a. Declarar la resolución del contrato de compraventa firmado entre las partes en fecha 23 de enero de 2007 sobre vivienda y plaza de garaje por incumplimiento de las obligaciones que incumplen a la parte vendedora. B. Condenar a Residencial Los Naranjos SL a a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y que ascienden a 65.570 euros. C. Condenar a Residencial Los naranjos SL al pago del interés legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos a partir de la presente resolución y hasta su pago. 3.- Desestimar la solicitud de indemnización de daños y perjuicios formulada por Braulio y Ana . 4.- Se impone a Residencial Los Naranjos SL, las costas de la demanda principal. En cuanto a la demanda reconvencional no ha lugar a la imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 / 11 / 2011, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda (en la que la promotora vendedora de un piso y un garaje, sobre plano, ejercitaba la acción de cumplimiento del contrato de compraventa) y ha estimado la reconvención (en que los compradores pretendían la resolución de dicho contrato, por incumplimiento de la vendedora, en cuanto al plazo de entrega), al considerar, dicho sea en síntesis, que la cláusula tercera del contrato de compraventa (que se refería a la finalización de la obra y entrega de la finca objeto de la compraventa) es oscura, debiendo entenderse ( art. 1288 CC ) que dicho plazo expiraba en noviembre del 2008 y que, por tanto, como quiera que la licencia de primera ocupación fue solicitada y obtenida con posterioridad (febrero y mayo del 2009, respectivamente), la demandante vendedora incumplió sus obligaciones al respecto, de modo suficiente para fundar la resolución contractual sobre la base del art. 1124 del Código Civil .

Contra dicha decisión se alza la otrora demandante, insistiendo en la estimación de su demanda y manteniendo los alegatos vertidos en la primera instancia.

SEGUNDO.-

Son hechos probados, relevantes para la decisión del litigio, los siguientes:

La resolución contractual se solicita respecto de un contrato de compraventa, celebrado el día 23 de enero del 2007, de cuyas estipulaciones merece ser destacada, por relevante a los efectos del pleito, la tercera, que obligaba a la parte vendedora a la finalización de la construcción del edificio y a entregar la vivienda en un plazo no superior a dos años desde la concesión de la licencia municipal, previendo que debería firmarse el correspondiente certificado final de obra y solicitarse la licencia de primera ocupación.

Ambas partes no discuten que la fecha tope para la entrega de la vivienda era noviembre del 2008, tal y como se señala en la resolución recurrida.

Llegada la fecha prevista para la terminación de la obra, ésta no se había producido.

El 22 de enero del 2009 se emitió el certificado final de obra, solicitándose, en fecha 5 de febrero del 2009, la cédula de habitabilidad y primera ocupación, que fue concedida en mayo de ese año, una vez realizada la inspección final de obra, el día 5 de mayo del 2009.

El 27 de marzo del 2009 (una vez transcurrido el plazo de entrega y también una vez emitido el certificado final de obra y solicitada la licencia de primera ocupación), la vendedora remitió burofax a los compradores en que les decía que la vivienda estaba totalmente terminada y les ofrecía varias fechas para la inspección de la misma, como paso previo a concertar día y hora para el otorgamiento de la escritura de venta. Los burofaxes no fueron entregados, pues dejado aviso no fueron reclamados y caducaron en lista (el de la compradora, se remitió al domicilio señalado en el contrato).

Nuevamente, el 26 de mayo del 2009, remitió sendos burofaxes a los compradores, indicándoles que la vivienda estaba totalmente terminada y que la vendedora estaba en disposición de llevar a cabo la entrega de llaves, requiriéndolos para el otorgamiento de la escritura, dentro de los quince días siguientes y, en todo caso, antes del 15 de junio de ese año. Dos de los tres burofaxes enviados (a un domicilio del comprador y al de la compradora, designado en el contrato) no fueron entregados. El tercero, remitido a la atención de la compradora a un domicilio distinto, sí que fue entregado a una persona autorizada, sin que se obtuviera respuesta alguna.

La parte compradora otorgó acta de requerimiento notarial el 16 de junio del 2009 en que daba por resuelto el contrato de compraventa, por incumplimiento de la parte vendedora del plazo de entrega de la finca.

Sobre la base de estos hechos, no consideramos que haya existido un incumplimiento de suficiente entidad, por parte de la vendedora, para poder justificar la resolución del contrato, sobre la base del art. 1124 del Código Civil .

A tales efectos, debe recordarse la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 junio 2007 : " El mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución ".

La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del mismo cuerpo legal , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve reiteradamente por el Tribunal Supremo. De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( sentencias de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" ( sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.), "esencial" ( sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias de 19 de noviembre de 199 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 199 ). En definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin.

Y es claro que en el caso presente, el plazo de entrega no tenía carácter esencial o decisivo, cuyo incumplimiento facultare al comprador para resolver el contrato, tanto por el corto retraso en la entrega del objeto de la compraventa, cuanto, y ello se estima realmente relevante, los compradores, una vez sobrepasado aquél, nunca se dirigieron a la vendedora reclamando el cumplimiento exacto del mismo, sino que mantuvieron una posición pasiva, solo activada una vez que la vendedora los requirió para otorgar la escritura de compraventa de la vivienda y el garaje. Ello, al entender de este Tribunal, es signo inequívoco de que el plazo de entrega no se configuró como esencial en el contrato, razón por la que, no mostrada la disconformidad de la parte con anterioridad al requerimiento de la actora para el cumplimiento, no estimemos que el incumplimiento contractual tenga carácter ni fuerza tal que permita, sobre la base del art. 1124 CC , la resolución pretendida por los reconvinientes.

De todo lo dicho, se colige, respecto de la pretensión resolutoria, su desestimación, lo que conlleva, desde el otro punto de vista, la estimación de la acción de cumplimiento contractual, en los términos que, en el siguiente fundamento, se dirán.

TERCERO.-

La demandante anuda a su pretensión de cumplimiento del contrato otras de resarcimiento de los perjuicios que, el retraso en el otorgamiento de la escritura de compraventa, le está irrogando. En este sentido, se solicita:

El importe de los intereses del préstamo al promotor que proporcionalmente correspondan a la vivienda objeto del contrato, que se hayan devengado desde el día 27 de mayo del 2009 (el requerimiento mediante burofax se remitió el 26 de mayo) hasta la fecha que, en cumplimiento del contrato, se efectúe la subrogación o la cancelación del mismo. Desde luego, este perjuicio ha de ser indemnizable, pues dimana del incumplimiento del contrato de la parte compradora, si bien la fecha de inicio de los intereses no habrá de ser la señalada del 27 de mayo del 2009 sino la del 15 de junio de dicho año, pues hasta ese momento se otorgaba la posibilidad a los compradores de comparecer en la Notaría al objeto de otorgar la escritura de compraventa, por lo que ha de considerarse que el incumplimiento se produjo desde esa fecha.

También se reclama la aplicación de un interés del 10 % (previsto en la cláusula cuarta del contrato) sobre la cantidad de 12.880 € (que era la que había que pagar a la firma de la escritura de compraventa), desde el citado 27 de mayo hasta su completo pago.

Esta cláusula estimamos que es abusiva, pues previendo una cláusula penal para el incumplimiento de la obligación principal de la compradora (el pago del precio, en las fechas estipuladas) no contenía la correlativa para el caso de incumplimiento de la obligación principal de la vendedora (no se sancionaba, en modo alguno, el retraso en la entrega de la vivienda adquirida). Entendemos que es una cláusula abusiva, por falta de reciprocidad, por ser contraria a las exigencias de la buena fe y causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, que derivan del contrato (art. 82).

Relacionado con todo ello está la pretensión de declaración de nulidad de ciertas cláusulas del contrato (por abusivas y tratarse de un contrato de adhesión) que articuló la parte demandada en la reconvención, y sobre la que se guarda silencio ante este Tribunal, pero que se abordará, por ser el tema de la nulidad apreciable de oficio.

Son tres las cláusulas cuya declaración de nulidad se pide.

De inmediato, se advierte que dos de ellas nada tienen que ver con el pleito que nos ocupa, ni con las pretensiones deducidas por la parte actora. Son la cuarta y la undécima. Por ello, nada se resolverá al respecto.

La cuarta, respecto a la parte en que se indica que, ante la falta de pago de la compradora, la vendedora podrá exigir el cumplimiento del contrato (que es lo que ha hecho en el pleito que nos ocupa) o, esta parte es la que se denuncia que adolece de nulidad, "la resolución del contrato de compraventa con pérdida para la parte compradora de las cantidades entregadas a cuenta del precio en concepto de la cláusula penal expresamente aceptada, previo requerimiento notarial o judicial, de conformidad con lo preceptuado en el art. 1504 del Código Civil . Como se ha dicho, la nulidad de la cláusula en cuestión carece de importancia en el caso que nos ocupa, pues en este procedimiento no se ha ejercitado acción alguna que se ampare en aquélla, sino precisamente la acción contraria, que es la de cumplimiento del contrato.

La undécima es la típica cláusula contractual que faculta a la Dirección Facultativa para las modificaciones de la obra que se estimen procedentes. La obra ya finalizó, con lo que cualquier modificación del proyecto (cuestión dicho de paso, ni siquiera insinuada) debería hacerse valer por otra vía, nunca por la de la nulidad de la cláusula en cuestión.

La cláusula sexta del contrato " los intereses del préstamo hipotecario, concedido por Caja Murcia, serán de cuenta del comprador a partir de la fecha de entrega de llaves y firma de la escritura, aunque no se haya producido la subrogación del préstamo " sí que entendemos que es abusiva, y puede afectar a las partes en la fase de cumplimiento del contrato; y ello porque, aún cuando en la demanda no se ubique en ningún precepto de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios el fundamento de dicha nulidad, sí que cabría considerar su inclusión en el art. 89.1.d (estipulaciones que impongan penalizaciones en los supuestos de no subrogación), puesto que, en definitiva, asumir la obligación de abonar unos indeterminados intereses con la Caja con la que se concertó el préstamo hipotecario para la construcción de la edificación, aún en el caso de no subrogación en el mismo, adquiere un claro carácter penalizador.

CUARTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda y de la reconvención, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC ., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

QUINTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos habrán de prepararse, con sujeción a los presupuestos legales establecidos en los arts. 479 y ss LEC , mediante escrito presentado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SEXTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de RESIDENCIAL LOS NARANJOS, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, de fecha 7 de febrero del 2011 , en los autos de juicio ordinario n.º 2217 / 09, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda y de la reconvención, condena a los codemandados, D. Braulio y D.ª Ana , al cumplimiento del contrato de compraventa de fecha 23 de enero del 2007, particularmente en cuanto al pago del precio pendiente de modo correlativo al otorgamiento de la escritura pública y al pago de los intereses del préstamo hipotecario al promotor devengados, en la parte proporcional que corresponda a la vivienda objeto de la compraventa, desde el día 15 de enero del 2009 hasta la fecha de subrogación o cancelación de dicho préstamo, desestimando el resto de pretensiones deducidas en la demanda; declarando, asimismo, la nulidad de la cláusula sexta de dicho contrato y de la cuarta, en cuanto al pago del interés del 10 % en ella previsto, desestimando el resto de pretensiones formuladas en la reconvención; todo ello, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.