Sentencia Civil Nº 494/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 286/2010 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 286/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 286/2009

S E N T E N C I A Nº 494/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 286/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de Dª. Irene , representada por el procurador D. JOSE MARIA ARGÜELLES PUIG y dirigida por el letrado D. MANUEL NAVARRETE GARCÍA, contra D. Jeronimo , representado por el procurador D. JOSE CASTRO CARNERO y dirigido por el letrado D. ANTONIO ALVAR OJEA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de septiembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por D. José Mª Argüelles Puig, procurador de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA Irene contra DON Jeronimo, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Irene y DON Jeronimo en fecha veinticinco de abril de 1987, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) No se establece un régimen de visitas rígido relacionándose padre e hija en la forma que voluntaria y espontáneamente acuerden.

3ª) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal, sito en la Avenida DIRECCION000, número NUM000 , NUM001, NUM002 de esta ciudad, a la madre, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo , pudiendo retirar el esposo únicamente sus ropas y enseres de uso personal, en el supuesto de no haberlo efectuado.

4ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 1.250.- euros al mes, (1.000.- euros para la hija y 250.- euros para el hijo), que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente. El padre asumirá además directamente los gastos de formación del hijo.

Los gastos extraordinarios serán abonados el 75% el padre y el 25% la madre, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútuas médicas y los demás , que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

5ª) Se fija en concepto de pensión compensatoria a abonar por el demandante a la demandada la cantidad de 400.- euros que ingresará mensualmente en la cuenta o libreta que la misma indique y que será actualizada anualmente cada 1 de enero de forma automática, es decir, sin necesidad de requerimiento, conforme al I.P.C., durante un periodo de siete años a contar desde la fecha de esta resolución. No se condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales , salvo el plazo para dictar Sentencia.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 17 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 29 de Septiembre de 2009 mediante la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia de la hija menor. No se estableció un régimen de visitas rígido , relacionándose padre e hija en la forma que voluntaria y espontáneamente acuerden. Se atribuyó el uso del domicilio familiar a la madre, así como el ajuar familiar y el mobiliario. Se fijó en concepto de pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de los hijos la suma de 1250 euros mensuales (1000 euros para la hija y 250 euros para el hijo). Los gastos extraordinarios serán abonados el 75% por el padre y el 25% por la madre, entendiéndose por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutuas Médicas y los demás que tengan el carácter de extraordinarios y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto. Se estableció, además, una pensión compensatoria a favor de la demandada y a cargo del demandante en la suma de 400 euros mensuales.

Frente a la expresada Resolución ambos progenitores formularon recurso de apelación y el Ministerio Fiscal impugnó la misma interesando su revocación parcial en lo relativo a la pensión alimenticia, a fin de que en esta alzada se fijase como cuantía en concepto de alimentos a cargo del padre y en favor de la hija menor la suma de 800 euros mensuales.

Con independencia de lo decidido en la primera instancia y de lo solicitado en sendos recursos de apelación y en la impugnación del Ministerio Fiscal, en esta alzada se han producido hechos nuevos de notoria importancia conforme a los cuales habrán de ser resueltas las distintas cuestiones planteadas. A tal fin, se practicó el 23 de junio del presente año la exploración de la menor Patricia. Asimismo , tuvo lugar la celebración de la vista, con el interrogatorio de las partes, a fin de justificar el posible cambio de guarda y custodia de la menor y los demás aspectos derivados de esta capital contingencia, así como otros de contenido meramente patrimonial.

En el acto de la vista han quedado suficientemente claros los términos del debate y la solución que debe darse a ellos en la presente Resolución.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la modificación de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio , Patricia, quien ha manifestado que en la actualidad convive con el padre y permanece bajo su guarda y custodia, y que así se encuentra bien y no desea cambiar, habrá de accederse a tal modificación y así habrá de ser pronunciado en la parte dispositiva de la presente Resolución, pasando a ostentar el progenitor paterno la guarda de esta menor.

TERCERO.- En lo relativo al régimen de visitas a favor de la madre respecto de esta hija menor , atendida la circunstancia de que la misma se encuentra en plena adolescencia y, relativamente próxima a alcanzar la mayoría de edad, no debe establecerse una previsión rigurosa en esta materia, de modo que de una forma flexible, cuando ambas lo decidan de común acuerdo, la madre podrá tener a la menor en su compañía.

CUARTO.- Respecto de la pensión de alimentos a favor de ambos hijos del matrimonio, habrá que distinguir una y otra situación , partiendo siempre de la situación de absoluta penuria económica en la que se encuentra la madre, Doña Irene .

Así, por lo que hace a Patricia, todavía menor de edad, se establece una pensión alimenticia a su favor y a cargo de la madre por importe de 100 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC , con las demás precisiones que en la parte dispositiva de la presente Resolución se establecerán.

Por lo que hace a Héctor, el otro hijo común, mayor de edad, hay que tener en cuenta que el padre, con quien convive , no ha recabado ningún importe en concepto de alimentos para él. La consecuencia de ello es que en la parte dispositiva de la presente resolución no habrá de darse lugar a establecer a cargo de la madre, Doña Irene , ninguna pensión alimenticia en favor de este hijo mayor de edad.

La madre deberá hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios de la hija menor, Patricia. Por gastos extraordinarios -según la reiterada doctrina de esta Sala- habrá de entenderse aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos , contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los denominados extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial.

Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor custodio; sin embargo, en aquellos casos en los que la perentoriedad no existe , o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de resultar el gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser previamente comunicada al progenitor con él que la menor no convive.

Sentado lo anterior, se ha de precisar que los gastos de libros escolares no son gastos extraordinarios, ya que los mismos quedan englobados dentro del concepto de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral, que se contiene en el art. 143.1 del CF, como las matriculas, las actividades obligatorias dentro del centro escolar o el propio comedor escolar. Las clases extraescolares tampoco merecen el concepto de gastos extraordinarios , y sí el de gastos extraescolares que, como ya se ha dicho, son de naturaleza potestativa y de realización consensuada por ambos progenitores; sin perjuicio, eso sí, de ulterior recurso ante la autoridad judicial , en caso de discrepancia en orden a su conveniencia.

Los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social sí son gastos extraordinarios, como lo son los gastos odontológicos, de ortodoncia, los oftalmológicos, etc. , por su carácter no previsible, no periódico e imprescindible; obviamente, estos gastos extraordinarios porque son imprescindibles y por sus otras características de imprevisibilidad y no periodicidad, nunca podrían quedar incardinados en la pensión de alimentos, ya que -entre otras razones- sería imposible de prever su cuantificación hasta el momento mismo en el que los mismos se presenten; siendo esa una de las razones por las que en interés de un menor, si no se solicitan por sus progenitores, deben ser establecidos de oficio por el Juzgador.

QUINTO.- En el acto de la vista Doña Irene reconoció que había abandonado el domicilio familiar y que en la actualidad vivía en pareja. Por otra parte, obra en lo actuado el contrato suscrito en fecha 10 de noviembre de 2010 por Doña Irene con su ex-consorte y los padres de éste, mediante el que procede , en consonancia con su contenido, dejar sin efecto el uso de la vivienda sita en Barcelona, en la DIRECCION000 , núm. NUM000, NUM001, que había constituido el domicilio familiar.

SEXTO.- Por último , Doña Irene ha renunciado como -se pudo constatar en el acto de la vista- a la pensión compensatoria por importe de 400 euros mensuales constituida en su favor en la Sentencia de la primera instancia. Y, toda vez que se trata de un derecho de naturaleza meramente dispositiva y, por ende, renunciable, dicha pensión compensatoria debe ser dejada sin efecto a partir del dictado de la presente Resolución.

SÉPTIMO.- La singularidad de este caso hace que no deban serle impuestas a ninguno de los litigantes las costas procesales de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de D. Jeronimo , desestimando el de Dª. Irene y desestimando la impugnación del Ministerio Fiscal, formulados contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, debemos dejar sin efecto las medidas fijadas en la Sentencia del primer grado, y establecer los siguientes efectos como consecuencia del divorcio en ella declarado de Doña Irene y Don Jeronimo :

1º).- Se atribuye al padre, Don Jeronimo , la guarda y custodia de la única hija menor de edad , Patricia.

2º).- Se establece a favor de la madre, Doña Irene, un régimen de visitas flexible con arreglo al cual podrá tener a la menor en su compañía en las fechas que de mutuo acuerdo establezcan ambas.

3º).- Se establece a cargo de la madre y a favor de la menor, Patricia, una pensión alimenticia por importe de 100 euros mensuales , actualizables anualmente conforme al IPC, que habrán de ser satisfechos dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente bancaria que se designe por el padre.

4º).- Además, Doña Irene habrá de sufragar el 50% de los gastos extraordinarios de la menor, tal y como han quedado definidos en el F.J. cuarto de la presente Resolución.

5º).- Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre, Doña Irene .

6º).- Se deja sin efecto a partir del momento de la presente resolución la pensión compensatoria reconocida en la Sentencia de primera instancia a favor de Doña Irene .

7º).- No se verifica un pronunciamiento condenatorio en lo que hace a las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C.. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta Resolución , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.