Sentencia Civil Nº 494/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 386/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00494/2012 SENTENCIA NUMERO: 494-2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO DE DIVORCIO nº 27/2012, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo numero 386/12, siendo parte apelante Don Juan Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Roberto Pozo Paradis y asistido por la Letrada Dña. Adela Casanova Cubel, y apelada Dª Valle , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Ferrando Hernández y asistida por la Letrada Dña. Llanos Andrés Moya, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de los de Zaragoza se dictó el 27 abril 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por Juan Miguel y Valle , celebrado en La Joyosa (Zaragoza) el día 30 de unio de 2007, 2009 y se fijan las siguientes medidas con relación a Emilia , nacida el día NUM000 de 2006, en Zaragoza y Urko, nacido el NUM001 de 2008 en Zaragoza: 1) Atribuir la guarda y custodia de Emilia con régimen de visitas ordinario a favor de la madre, Valle de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio con recogida en éste hasta el domingo a las 20 horas, con entregas en el domicilio de los menoresy además, los miércoles de todas las semanas, desde la salida del colegio con recogida en éste, hasta las 20 horas con entregas en el domicilio de los niños. En caso de puentes escolares, éstos se unirán al fin de semana correspondiente. A falta de colegio, la recogida por la madre se realizará en el domicilio de los menores a las 18 horas.

A ello, ha de agregarse un régimen de comunicación telefónica de la madre con los hijos que podrá desarrollarse de manera diaria, en horario apto a las rutinas de los niños, comunicación que podrá tener igualmente el padre en los mismos términos, cuando sea la madre la que se encuentre con los menores en régimen de visitas.

Como régimen extraordinario de visitas, tienen tal consideración los que se fijan como tal en el calendario escolar, que se distribuirán por mitad entre ambos correspondiendo la elección al padre los años impares y la madre los años pares y debiendo notificar de manera fehaciente al otro progenitor el periodo escogido con una anticipación mínima de un mes en verano y quince días en el resto de los periodos vacacionales. Los periodos vacacionales estivales se distribuirán por quincenas.

2) Se atribuye a Juan Miguel , el uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 de Zaragoza, bien privativo de mismo.

3) Se atribuye a Juan Miguel , la obligación de abono a Valle , de la suma de 100 ? mensuales como pensión compensatoria, durante dos años, cantidad que deberá hacerse efectiva los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Valle , y que se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, a primeros de año, conforme al último IPC publico a la fecha de la actualización.

4) No procede imponer obligación de alimentos a cargo de Valle .

5) Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

No procede especial pronunciamiento de las costas causadas.' No procede especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando esta dentro del plazo el oportuno escrito de oposición. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 18 septiembre 2012 día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dada la carencia de ingresos de la demandada, no señala a su cargo pensión de alimentos en favor de sus hijos, Emilia y Urko, de 6 y 4 años de edad, y, de otro lado, impone al actor el pago de una pensión compensatoria de 100 ? mensuales, pronunciamientos frente a los que se alza el Sr. Juan Miguel , que solicita se imponga a su ex esposa una pensión por alimentos de 100 ? mes para cada hijo y se deje sin efecto la pensión compensatoria señalada.

SEGUNDO.- La Sra. Valle , a la vista de lo actuado, carece de posibilidades económicas, por más que esa situación contraste con el deseo en su momento manifestado de asumir la guardia y custodia de sus hijos, que lógicamente hay que entenderlo motivado por sus iníciales expectativas laborales en San Esteban de Litera, finalmente fracasadas.

Tal circunstancia, sin embargo, no ha de obstar al reconocimiento del derecho de alimentos de los hijos, que debe serles reconocido, estimándose en las circunstancias del caso solución más adecuada la que, conciliando la previsión del art 152-2 C.C . -'cesará la obligación de dar alimentos cuando la fortuna del alimentante se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'- y el imperativo inexcusable del art 93 del mismo Código -'El Juez en todo caso determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos'-, pasa por el señalamiento de la pensión solicitada de 100 ? mensuales por hijo, sin perjuicio de las modificaciones que la alteración en las circunstancias haga en su día procedente, pero con suspensión de su exigibilidad en tanto subsista la situación de precariedad por la que la Sra. Valle atraviesa y reanudación en el momento en que sus ingresos por trabajo alcancen los 600 ? o se acrediten otros medios de fortuna.

TERCERO.- En cuanto a la supresión de la pensión compensatoria que la sentencia señala a favor de la demandada -100 ? mensuales durante dos años-, funda el recurrente su petición en un conjunto heterogéneo de razones, de las que las que giran en torno a las obligaciones por él asumidas en el mantenimiento de los hijos y sus gastos en general evidencian una confusión entre ambas pensiones -compensatoria y alimentos- que tienen origen y finalidades bien distintas y no deben ser confundidas. Y en cuanto a las referidas a la nueva convivencia marital que el recurrente atribuye a su ex esposa, más allá de la relación incipiente a la que Dña. Valle hizo referencia ante la Trabajadora Social, no existe prueba de una vida marital efectiva. Por lo que, en suma, subsumibles las circunstancias de la demandada y del caso en el marco al que el art 83.1 CDFA condiciona el señalamiento de la pensión -'El progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria'-, la pensión recurrida debe mantenerse en su cuantía y duración, una vez ponderados los factores que el art 83.2 CDFA relaciona, en relación con los datos que arrojan las actuaciones -cuatro años de matrimonio, pero varios más de relación, la situación económica que de ambas partes se refiere en demanda, contestación e informes presentados, y dedicación de la madre a los dos hijos habidos en el matrimonio-.

CUARTO.- Estimada parcialmente la demanda y el recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Miguel contra Dª Valle y la Sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 27 abril 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de señalar a cargo de la demandada una pensión de alimentos de 100 ? mensuales a favor de cada uno de sus hijos, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable cada 1 de enero con arreglo a las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La exigibilidad ejecutiva de la pensión se suspende en tanto que los ingresos de Dña. Valle no lleguen a los 600 ? mensuales o se acredite la existencia de otros medios de fortuna, momento en el que renacerá, pudiendo reclamarse en ejecución de sentencia. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite Firme que sea la sentencia, devuélvase a D. Juan Miguel el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.