Sentencia Civil Nº 494/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 535/2013 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 535/2013-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad contractual de permuta financiera nº 1220/2012 del Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 494/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª . MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a 26 de noviembre de 2014

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio ordinario sobre nulidad contractual de permuta financiera nº 1220/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona, a instancia de D. Carlos Jesús , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14 de junio de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que encontrándose caducada la acción de nulidad y considerándose igualmente extinguida la acción de nulidad por confirmación (artículo 1309 CCV) y por haber sido cancelado anticipadamente en fecha 2 de Marzo de 2012, se debe desestimar totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Silvia García Vigne,en nombre y representación de DON Carlos Jesús , sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad y demás pedimentos, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. absolviendo a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de las pretensiones contra él deducidas.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante DON Carlos Jesús presenta demanda de juicio ordinario contra la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en reclamación de nulidad contractual de permuta financiera y restitución de las cantidades recíprocamente satisfechas por las partes contratantes, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, termina suplicando se dicte sentencia en los siguientes términos:

1.- Que se declare el incumplimiento de la obligación de información, asesoramiento, transparencia y diligencia por parte de la demandada en su calidad de asesora financiera en la comercialización del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) de fecha 13 de marzo de 2007.

2.- Que se declare la inexistencia del anterior contrato financiero y acuerde la Nulidad del mismo, así como que se restituyan las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más con sus intereses legales, al no haber sido debidamente firmado por el demandante y, por consiguiente, no haber prestado consentimiento al contenido del mismo.

3.- Subsidiariamente, en el supuesto de no estimar la anterior solicitud, se acuerde la nulidad del anterior contrato financiero, así como se restituyan las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más con sus intereses legales, al concurrir falta de causa contractual del demandante.

4.- Subsidiariamente, en el supuesto improbable de entender este Juzgado la existencia de consentimiento por ambas partes, que se declare la nulidad del contrato financiero, así como se restituya las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más con sus intereses legales, al existir dolo y engaño en la comercialización del mismo, con claro perjuicio económico hacia la actora.

5.- Subsidiariamente, en el supuesto de no estimar la anterior solicitud, se acuerde la NULIDAD del contrato financiero, así como se restituyan las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más sus intereses legales, al existir vicio en el consentimiento del demandante.

6.- Que se condene a la demandada al pago de las costas.

La entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se opone a la demanda presentada alegando: 1) Caducidad de la acción de nulidad; 2) Extinción de la acción de nulidad por Confirmación; 3) Cancelación anticipada del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes el día 2 de marzo de 2012, por lo que no existe permuta financiera que vincule a DON Carlos Jesús con BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; 4) improcedencia de la acción de nulidad ejercitada de contrario dada la extinción convenida del contrato con fecha 2 de marzo de 2012; 5) inexistente error en el consentimiento de DON Carlos Jesús y, consecuentemente, nulidad del contrato de permuta financiera; 6) inaplicación de la normativa MiFID.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por DON Carlos Jesús contra la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

La juzgadora de primera instancia razona en su sentencia: 1) Conforme a los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , la acción de nulidad se encuentra caducada pues la demanda se interpone el día 28 de septiembre de 2012; 2) Confirmación del negocio conforme a los artículos 1.310 , 1.311 y 1.312 del Código Civil , pues aunque hubiera concurrido error al tiempo de suscribir el contrato, tras el primer abono realizado en la cuenta del actor, éste reconoce que tomó conocimiento de la operativa del swap; a pesar de ello, el actor no formuló queja o reclamación alguna; 3) Al resolver anticipadamente el contrato, se extinguió la acción de anulabilidad conforme a los artículos 1.309 y 1.313 del Código Civil .

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Carlos Jesús interpone recurso de apelación en el que solicita se revoque la sentencia dictada en la instancia y en su lugar, se dicte una nueva, estimando la demanda, con costas a la parte demandada.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia considera que, conforme a los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , la acción de nulidad se encuentra caducada pues la demanda se interpone el día 28 de septiembre de 2012.

Conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad ' solo durará cuatro años', tiempo que empezará a correr en los casos de ' error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Considera la juzgadora de primera instancia que ese plazo de cuatro años ha de contarse desde la fecha de celebración del contrato, 13 de marzo de 2007, de modo que cuando se presenta la demanda el día 28 de septiembre de 2012 ya ha transcurrido, estando caducada la acción.

No puede compartirse el criterio de la juzgadora de instancia.

Declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de junio de 2003, Recurso 3.166/1997 :

' Dispone el artículo 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración (13 de marzo de 2007), sino que tuvo lugar con el agotamiento de las prestaciones de las partes, esto es, en la fecha de la resolución por cancelación anticipada el 2 de marzo de 2012.

Este fue, por tanto, el día inicial del plazo de caducidad (' dies a quo'), no habiendo caducado la acción cuando se presenta la demanda unos meses más tarde, el día 28 de septiembre de 2012.

TERCERO.- En segundo término, la Juzgadora de primera instancia considera que la acción de nulidad se ha extinguido por la confirmación del negocio, conforme a los artículos 1.310 , 1.311 y 1.312 del Código Civil , pues aunque hubiera concurrido error al tiempo de suscribir el contrato, tras el primer abono realizado en la cuenta del actor, el demandante tomó conocimiento de la operativa del swap, y que, a pesar de ello, no formuló queja o reclamación alguna, lo que habría supuesto la confirmación (tácita) del contrato y la extinción de la acción de nulidad.

En cuanto a los actos propios y la confirmación del negocio, como dice la sentencia dictada por la sección primera de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 23 de julio de 2014 , la aceptación y el pago de las liquidaciones negativas no implica un acto de confirmación del negocio, pues ni ha cesado la causa de la nulidad (error) ni presupone la voluntad de renuncia de la acción.

De entrada, en cuanto al cobro de liquidaciones positivas, no hay acto propio del consumidor, sino del que paga.

La aceptación de intereses no es un acto propio y además debe hacerse con plena conciencia de que no existe la situación de error.

Por ello, no consideramos actos propios vinculantes para el actor, que excluyan la legítima posibilidad de actuar, el hecho de haber recibido liquidaciones a su favor durante dos años ni que ello suponga la prestación tácita del consentimiento, y la confirmación del contrato.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, sección primera, de fecha 19 de septiembre de 2014 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección sexta, de fecha 28 de julio de 2014 .

CUARTO.- En tercer término, dice la sentencia de primera instancia que al resolver anticipadamente el contrato, se extinguió la acción de anulabilidad conforme a los artículos 1.309 y 1.313 del Código Civil .

Al respecto debe indicarse que, conforme lo dispuesto en los artículos 1.309 y 1.310 del Código Civil , la acción de nulidad (en realidad anulabilidad o nulidad relativa) se extingue desde el momento en que el contrato se ha confirmado válidamente y siempre que concurran los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil (consentimiento, objeto y causa).

La confirmación de los contratos, conforme lo previsto por el artículo 1.310 del Código Civil , solamente puede tener aplicación a los contratos meramente anulables, o sea a los que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1.261, como sería el supuesto de vicios del consentimiento por error esencial y excusable.

En el presente caso, no puede admitirse que se hubiera confirmado el contrato porque se cancela precisamente para reestructurar la deuda, por escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 2 de marzo de 2012, documento número 5 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda.

De este modo, se acude el mecanismo de extinguir el contrato de permuta financiera, pactándose una ampliación del préstamo hipotecario, de forma que el banco presta al cliente el dinero para cancelar la permuta y se amplía la hipoteca, y este hecho no puede suponer que el actor confirmara el contrato anulable.

En el mismo sentido, cabe citar, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, sección quinta, de fecha 27 de junio de 2013 .

QUINTO.- Sentado lo anterior, y entrando en el fondo de la cuestión debatida, la parte demandante insta la nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 13 de marzo de 2007 (documento 3 de la demanda, al folio 22).

Hasta hace muy poco, el Tribunal Supremo no había tenido ocasión de pronunciarse en relación con la validez de este tipo de productos.

A partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , se pone de relieve la distinción entre el error de información y el error vicio de la voluntad, destacando que sólo este último da lugar a la nulidad del contrato, no siendo suficiente para ello el simple defecto de información, siendo necesario que el mismo trascienda al proceso de formación de voluntad y sea relevante en ésta, de suerte que la representación en base a la cual la parte otorga el contrato resulte distorsionada hasta el punto de que, de no haber mediado el defecto de información, no se habría celebrado el contrato.

Esta sentencia, como la siguiente de 29 de octubre de 2013 y la más reciente de 20 de enero de 2014 , reiteran que el error vicio ha de ser esencial (recaer sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente habían dado motivo a celebrarlo) y excusable.

Así, el error ha de ser, además de relevante, excusable.

La jurisprudencia - sentencias 17 de julio de 2000 y de 13 de mayo de 2009 , exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266 del Código Civil , porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

SEXTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, nos encontramos con que el demandante había suscrito el día 13 de marzo de 2006, con el Banco Popular Español una ESCRITURA DE NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO por un importe de 196.600 euros, un periodo de amortización hasta el 4 de abril de 1936, y se pacta un tipo de interés fijo inicial, hasta el 4 de marzo de 2007, del 3,25% anual, y a partir del 4 de marzo de 2007, el tipo de interés anual aplicable a las liquidaciones pasa a ser variable, a razón del Euribor más 1,25 puntos.

En atención a esta condición de prestatario de un préstamo hipotecario, el Banco le ofreció un contrato de permuta de tipos de interés como instrumento de cobertura de riesgo del incremento del tipo de interés variable, de forma que el demandante pasaba a pagar un tipo de interés fijo del 4,303%.

Con la suscripción de este contrato el demandante se ponía a cubierto del riesgo de incremento de los intereses del préstamo derivados de un aumento del interés variable, de tal forma que durante los seis años de vigencia de la permuta financiera, tenía la certeza de que pagaría siempre un mismo tipo de interés, con independencia de las variaciones que experimentase el Euribor, pues si éste subía por encima del tipo fijo del 4,303%, el Banco le abonaría la diferencia entre los intereses devengados por la cantidad nocional (coincidente con el importe del capital pendiente de la hipoteca) al tipo fijo y los devengados al tipo variable, con lo que compensaba el exceso pagado en su préstamo hipotecario.

Y a la inversa, si el Euribor bajaba, abonaría al Banco la diferencia resultante a favor de la entidad de crédito, compensando de esta manera el menor coste de préstamo hipotecario.

De esta forma, el resultado era que, durante la vigencia del contrato de permuta financiera, el demandante siempre pagaría el mismo tipo de interés, en este caso, el 4'303%, fuese cual fuese la oscilación que experimentase el Euribor.

En el presente supuesto, debemos hacer las siguientes consideraciones relativas al contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre las partes:

a) el contrato de swap viene expresamente vinculado al contrato de crédito hipotecario.

b) el capital nocional del swap no es ya el del crédito inicial sino que va variando según la evolución del crédito, por lo que no cabe mayor integración y vinculación entre ambos contratos.

c) el fin confesado del contrato de swap y la realidad coinciden plenamente: la sustitución de un interés variable, sujeto a las fluctuaciones del Euribor más un diferencial, por otro fijo, concretamente el 4,303%.

Por tanto, el actor realizó un contrato de permuta financiera de tipos de interés que tenía su razón de ser en la existencia de un préstamo hipotecario concertado inmediatamente antes, y que iba a devengar un tipo de interés variable referenciado al Euribor, con el objetivo de buscar una protección frente a las fluctuaciones de los tipos de interés.

En la condición particular tercera del contrato de permuta financiera se informaba al cliente con total claridad y de forma especialmente destacada de los riesgos de la operación que suscribía, exponiendo textualmente:

' Se informa al Cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme con la práctica habitual de los mercados financieros. En el caso de operaciones IRS objeto del presente contrato, se especifica que el riesgo consiste en que conforme a la evolución que experimente el tipo de interés variable durante la vigencia de la operación, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del tipo de Interés Variable sobre el importe nocional. Asimismo en los supuestos de cancelación anticipada, el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera.'

El producto contratado por el actor no era una inversión pues derivaba de la existencia de un préstamo hipotecario anteriormente concedido por la entidad de crédito (el importe del contrato de permuta financiera era similar al importe del los préstamo hipotecario), y la relación entre la permuta de tipos de interés y el préstamo hipotecario suponía estabilizar el coste financiero de este contrato.

A la vista del tenor de la condición particular tercera del contrato que avisaba de los riesgos de la operación, que estimamos resulta clara e inteligible para cualquier persona de mediana formación, hemos de concluir que el actor quedó informado del riesgo que conllevaba la operación, es decir, que si el Tipo Fijo era superior al Tipo de Interés Variable, tendría que pagar al Banco.

En este caso, se le indicaba claramente al demandante que la operación conllevaba un riesgo pues en determinadas circunstancias el coste financiero por él soportado sería superior a la alternativa de no haber concluido la operación. No obstante, suscribió el contrato, siendo perfecto conocedor de que esto podría pasar por la información recibida. Y es que las expectativas beneficiosas que el contrato le generaba eran importantes, pues a cambio de ello conseguía estabilizar el coste financiero del préstamo hipotecario que había concertado previamente con el Banco. Es decir, que no obstante los riesgos que se le exponían y que no eran difíciles de entender, las favorables expectativas que para el actor tenía la operación hacían que su suscripción le resultase atractiva para sus intereses y determinase su voluntad de aceptarla.

Por ello, consideramos que el actor aceptó la contratación con pleno conocimiento y conciencia de lo que contrataba.

En el contrato se indica con claridad en que consiste la operación (intercambiarse entre sí el pago de las cantidades que resulten de aplicar un tipo fijo de interés y un tipo variable sobre el importe de 189.876,20 euros), el plazo de duración, los tipos de interés fijo y el variable de referencia, la periodicidad de las liquidaciones, y se informa de manera clara, comprensible y destacada, enmarcándola en un recuadro, de los riesgos que conlleva el contrato.

Por otro lado, el error en ningún caso sería excusable pues el propio contrato informaba de los riesgos de la contratación de forma clara.

Y si no lo leyó por completo, como manifestó en su declaración en el acto del juicio, este descuido o falta de atención a los asuntos propios es revelador de una conducta escasamente diligente que hace inexcusable el error en la contratación.

En conclusión, a la vista del contenido del contrato, no podemos apreciar que el actor tuviera una representación errónea de los elementos esenciales del contrato, habiendo sido informado en el contenido del propio contrato de las consecuencias o riesgos que para el cliente tenía si las liquidaciones al Tipo Fijo resultaban superiores a las liquidaciones al Tipo de interés variable sobre el importe del contrato de permuta financiera.

(En el mismo sentido, cabe citar la sentencia dictada por esta misma sección cuarta en fecha 11 de diciembre de 2013 y la sentencia dictada por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 13 de mayo de 2014 ).

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia del Juzgado de primera instancia.

SÉPTIMO.- No obstante desestimar el recurso, consideramos que conforme a lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394.1 de la L.E.C ., apreciando que el caso presenta serias dudas de derecho por existir jurisprudencia contradictoria recaída en casos similares, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Carlos Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.220/2012, de fecha 14 de junio de 2013, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.