Sentencia Civil Nº 494/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 234/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0152928

Recurso de Apelación 234/2015 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1117/2013

APELANTE:D. /Dña. Pio y D. /Dña. Gracia

PROCURADOR D. /Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

APELADO:CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 234/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

DÑA. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1117/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 58 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 234/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes D. Pio y DÑA. Gracia representados por el Procurador D. Anibal Bordallo Huidobro; y, de otra, como demandada y hoy apelante CATLUNYA BANC, S.A.representado por el Procurador D. Armando García de la Calle; sobre nulidad de contrato de participaciones preferentes.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, en fecha nueve de septiembre de dos mil catorce se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinticinco de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Invocándose en el recurso de apelación, bajo el alegato de error en la aplicación del Derecho respecto a las disposiciones de la Ley 9/2012 de 14 de diciembre, en relación con la nulidad y resolución de los contratos que se interesa en la demanda, en tanto en cuanto, la sentencia -que sustenta la imposibilidad de declararse la nulidad peticionada en la venta voluntaria de acciones reconvertidas- 'desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parce evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones...', procede reproducir lo ya considerado por esta Sala en supuesto análogo al de autos: ' La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. Así en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 .

De la forma en que se llevaron a cabo dicha conversión y venta de las acciones así adquiridas , no cabe entender ni que existió una conformidad tácita por el apelando en base al artículo 1311 del C. civil , ni tampoco una conducta dolosa o culposa a los efectos del artículo 1314 del c. civil .

Esta sección en sentencia Nº 185/2015 de 07/05/2015 ya se ha pronunciado en este sentido al señalar 'en el presente caso el hecho de que el apelante diera orden de vender las acciones que se le entregaron en canje de las obligaciones preferentes que fue el objeto real del contrato, no implica en modo alguno, ni es un acto externo que manifieste la voluntad de confirmar el contrario, pues cuando se le da dicha orden, se manifiesta expresamente su voluntad de no renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, al contrario, la única finalidad de ese acto es reducir o minimizar el efecto del error, de existir, y por lo tanto de la nulidad del contrato, derivada del engaño de la parte apelada. (Folios 148 a 150 de los autos).

Por otro lado no se puede desconocer el momento en situación en que se produjo la venta de las acciones , toda vez que la venta no se realizó sobre el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes , sino a un objeto distinto, cual fueron las acciones , canje que fue obligatorio para el actor, por lo que el hecho de que procediera a su venta en modo alguno implica un acto de confirmación tácita del contrato, cuando de forma simultánea al acto por el que pedía la venta de las acciones , realizó una manifestación expresa en sentido contrario, y que la única finalidad de la venta era minimizar los daños derivados de ese canje'.

El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto de los contratos cuya nulidad se insta, de estimarse no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , pues el artículo 1307 del Código Civil el cual establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, cual es las participaciones preferentes no podía ser objeto de devolución pero por un acto ajeno a la propia parte apelante.

En el presente caso tampoco cabe entender aplicable el artículo 1314 del Código Civil , al que se alude en el escrito de apelación, en la medida que la cosa, las participaciones preferentes no se podían devolver, no por dolo o culpa del actor, sino por el canje obligatorio de ellas, sin que la venta de las acciones se pueda atribuir a dolo o culpa del actor, que cuando ordena la venta de las participaciones preferentes lo hace con la única finalidad de minimizar los riesgos derivados de esos contratos'.

Este criterio es el que se recoge también entre otras en SAP de Madrid Secc. 18 Nº 257/2015 de: 20/07/2015; secc 21 de Nº 285/2015 de 22/09/2015; SAP de Barcelona Secc. 16 Nº: 370/2015 de 28/07/2015 ' .

Por ello el motivo debe de ser desestimado, siendo de destacar que en el caso de autos consta que el actor, ante la oferta del FGD, manifestó a la demandada que aceptaba tal oferta a los únicos efectos de salvaguardar su capital e intentar recuperar el máximo de sus ahorros, expresando que no renunciaba al ejercicio de acciones legales ni que tal canje implicaba novación alguna (al folio 156 de autos).

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, entrando en la procedencia de la demanda interpuesta, en orden a la caducidad esgrimida en la contestación a la demanda, invocando la fecha de compra de las participaciones preferentes, tal alegato deviene de pleno rechazo pues esta Sala viene manteniendo (por todas, sentencia de 26.3.2015 ) que conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad «solo durará cuatro años», plazo de caducidad, tiempo que empezará a correr en los casos de «error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino quesólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Y añade que:

«Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ».

En el caso de autos, como esta Sala viene reiterando, se trata de un contrato de tracto sucesivo -no de tracto único- que surte efectos en tanto subsiste la inversión, siendo esta de carácter perpetuo; no está consumado el contrato mientras el mismo despliega efectos, por lo que no puede aceptarse que el día inicial del plazo de caducidad sea el de firma de la orden de suscripción... ni el día en que comienza a surtir efectos... pues ese es el día de celebración del contrato, no el de su consumación.

En todo caso, habiéndose presentado la demanda rectora de las actuaciones de la que trae causa la presente apelación el 23 de septiembre de 2013, constando el abono de rendimientos de las participaciones de los actores hasta el año 2011, el plazo de caducidad no habría transcurrido.

TERCERO.- Debiendo de correr igual suerte los alegatos vertidos en el recurso de no existir ningún incumplimiento que pudiera comportar resolución contractual cuando se peticiona, como principal, la nulidad -anulabilidad- del contrato por vicio de consentimiento, sorprendiendo a la Sala que se invoque que 'no existe precepto alguno del que se desprenda la responsabilidad de mi representada en base a esa supuesta falta de información' pues, como punto de partida es de reproducir lo considerado por el Tribunal Supremo en S de 20.1.2014 : «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts.19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan» .

Así en el caso de autos tal falta de información deviene indudable cuando la demandada no efectúa invocación de qué información facilitó al cliente (el cual solo reconoce haber suscrito la orden de compra como un test 'de conveniencia' previamente rellenado).

Resultando sorprendente que en la propia orden de compra (al folio 103 de autos) consta: 'perfil del producto: conservador', como 'productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto...'; lo cual es plenamente contradictorio con la naturaleza del producto como 'complejo'.

En definitiva, el banco no ha acreditado el ofrecimiento de información precisa sobre los riesgos del producto, ni antes ni durante la contratación, cuando incluso a los actores, como manifiestan, los alcanzaba el más alto nivel de protección prevista en la LMV, debiendo de proporcionar al cliente información imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2) y suministrarles información sobre los instrumentos financieros...gastos...costes...de modo que les permita conocer la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece (art. 79 bis 3); no constando el cumplimiento de tales deberes por el banco.

CUARTO.- Sentado lo cual, atendiendo a las circunstancias personales de los actores al tiempo de contratar el producto (edad, estudios), como a su total carencia de conocimientos financieros, junto a la complejidad que de por si entraña un producto como lo son las participaciones preferentes, el concurso del error invalidante del consentimiento no ofrece lugar a la duda, tratándose de un error esencial y excusable (en contra de lo expuesto en la contestación a la demanda) pues de no concurrir el mismo el contrato no se hubiese perfeccionado, recayendo el error sobre la esencia del mismo: se les ofreció un producto complejo y de riesgo sin las advertencias oportunas respecto a los riesgos que implicaba el producto, coste económico que podrían tener que asumir, carácter perpetuo y subordinado etc....

En definitiva se aprecia el concurso de error invalidante del consentimiento ( art. 1262 C. Civil ) con la consecuencia de la anulabilidad del contrato.

QUINTO.- Invocándose en la contestación a la demanda los rendimientos obtenidos por los actores, alegando la teoría de los 'actos propios', la Sala discrepa de tales alegatos habiendo razonado al respecto en diversas resoluciones que no se trata de la realización de actos concluyentes por los actores que revelen una determinada voluntad pues estos no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas, es decir, 'lo que aconteció no es sino la normal ejecución de un contrato que otorgaba a los demandantes el derecho a percibir unos rendimientos...lo que no es incompatible con la posterior demanda en que se peticiona nulidad por vicio de consentimiento, de no entenderse así de llegaría a la absurda conclusión de no caber peticionar la nulidad de un contrato celebrado y con producción de efectos' ( S. de esta Sala de 11.12.2014 ).

SEXTO.- Procediendo la estimación del recurso y, con revocación de la sentencia apelada, la estimación de la demanda interpuesta, procede imponer a la demandada las costas de la instancia al estimarse la demanda sustancialmente (la obligación de los actores de devolver los rendimientos obtenidos con sus intereses legales no impide tal apreciación), lo que conlleva a la desestimación de la impugnación de la sentencia interpuesta por la demandada.

Igualmente, no procede imponer las costas de esta alzada al estimarse el recurso, imponiéndose a la impugnante las costas de la impugnación ( art. 398 Lec ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes, D. Pio y DÑA. Gracia , contra la sentencia dictada con fecha nueve de septiembre de dos mil catorce por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 58 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el número 1117/2013, debemos REVOCAR dicha sentencia y, estimando la demanda interpuesta por D. Pio y DÑA. Gracia contra CATALUNYA BANC, S.A., declaramos la nulidad del contrato de custodia y administración de valores junto a la orden de suscripción de participaciones preferentes suscritas el 22 de junio de 2009 por importe de 15.000 €. En su consecuencia la demandada deberá restituir tal importe con sus intereses legales desde la inversión, como los actores los rendimientos percibidos con los intereses de los mismos. Las participaciones o acciones derivadas de canje acordado por el FROB pasarán a la demandada.

Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandada.

Se imponen a la demandada las costas de la instancia.

No se efectúa imposición de las costas ocasionadas con el recurso de apelación, imponiéndose las de la impugnación a la parte impugnante, con devolución al recurrente en apelación del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.