Sentencia CIVIL Nº 494/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 473/2015 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 473/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 41 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1020/2013

S E N T E N C I A núm. 494/16

Ilmos. Sres.:

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª Marta Elena Fernández de Frutos

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1020/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona, a instancia de PONENT CLASS S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 10 de febrero de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por PONENT CLASS,S.L, representada por el Procurador Sr. Toll, frente a CATALUNYA BANC,S.A, representada por el Procurador Sr. De Anzizu, debo declarar y declaro la nulidad radical o de pleno derecho del contrato 'orden de Compra de acciones preferentes' suscrito entre las partes a 30-10- 2008 y obrante en doc 2 de demanda por infracción de normativa imperativa, así como del contrato de pignoración sobre dichas participaciones preferentes de igual fecha(obrante como anexo al contrato de préstamo obrante en doc 4 de demanda, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración Condenándose a la parte demandada a la devolución a la demandante de la cantidad invertida, de 25.000 euros, y al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de la orden de compra y hasta la presente resolución sin perjuicio del art 576LEC . Y a su vez existe simultanea obligación de la demandante de restitución a la demandada del producto en que se han convertido en la actualidad dichas participaciones preferentes a resultas del canje obligatorio acordado por el FROB; y la obligación de la actora de restituir a la demandada el importe de los cupones que ha percibido como consecuencia de la adquisición de las Participaciones preferentes de constante referencia. Todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia. Se condena igualmente a la parte demandada al pago de las costas causadas a la demandante en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiseis de octubre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la entidad PONENT CLASS SL contra CATALUNYA BANC SA, en la que la actora solicita, con carácter principal, que se declare la nulidad del contrato para la adquisición de participaciones preferentes de fecha 30 de octubre de 2008, así como del contrato de pignoración sobre las mismas, y en consecuencia se condene a la demandada a devolver a la demandante el importe de 25.000 € más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, minorados en las remuneraciones percibidas por la actora. Subsidiariamente, la actora peticiona que se declare la resolución del referido contrato de conformidad con el art. 1124 CC por incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC SA de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de las participaciones preferentes así como del contrato de pignoración y se condene a la demandada a pagar a la actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, el importe de 25.000 € más los intereses legales de dicha suma desde la ejecución de la orden de compra, minorados en las remuneraciones percibidas por la actora.

La demandante PONENT CLASS SL aduce ser una entidad integrada por tres socias cuyo objeto social es la prestación de servicios de depilación, masajes, peluquería, manicura, fisioterapia y demás servicios afines del ámbito de la belleza y estética personal. Sus tres socias ( Purificacion , Angustia y Gloria ) cuentan únicamente con estudios primarios y de formación profesional, careciendo todas ellas de conocimientos financieros. En octubre de 2008 solicitaron a la demandada un préstamo por importe de 25.000 € con la finalidad de reformar su local de belleza; la demandada condicionó la concesión del préstamo a que se contrataran participaciones preferentes por valor de 25.000 €, que a su vez quedarían pignoradas en garantía del pago del préstamo. De este modo, el préstamo se formalizó por importe de 50.000 € del que 25.000 € fueron destinados a la compra de participaciones preferentes suscribiendo la correspondiente orden en fecha 30 de octubre de 2008. Según la actora, en ningún momento la demandada, que prestaba servicios de inversión, le advirtió del riesgo que con la contratación del producto ponían en peligro la integridad del capital.

Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013 que dispuso el canje de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc, con la oferta de recompra de estas últimas por parte del Fondo de Garantía de Depósitos, que la demandante no aceptó habida cuenta la pignoración.

La actora sostiene que CATALUNYA BANC SA ha incumplido sus obligaciones legales de transparencia e información en la comercialización de instrumentos financieros complejos toda vez que no informó a la demandante de que se trataba de un instrumento de riesgo elevado que podía generar pérdidas en el capital invertido ni del carácter limitado de su liquidez, todo lo cual debe dar lugar a la nulidad radical del contrato en base al artículo 6.3 del Código Civil o a su anulabilidad por error en el consentimiento en el momento de la contratación.

A la pretensión deducida se opuso CATALUNYA BANC SA que alegó la caducidad de la acción de anulabilidad, la inexistencia de asesoramiento financiero, la improcedencia de declarar la nulidad por vulneración de normas imperativas, la no concurrencia del vicio de consentimiento denunciado y la improcedencia de la acción resolutoria.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona estima la acción de nulidad del art. 6.3 CC por infracción de normativa imperativa al omitir la demandada la información debida que hubiera evidenciado que el producto contratado no era el adecuado para la finalidad perseguida por el cliente. La sentencia declara la nulidad radical o de pleno derecho del contrato orden de compra de acciones preferentes de 30 de octubre de 2008 así como del contrato de pignoración de dichas participaciones preferentes, condena a la parte demandada a la devolución de la cantidad invertida de 25.000 € más los intereses legales desde la fecha de suscripción de la orden de compra y declara la simultánea obligación de la demandante de restituir a la demandada el producto en que se han convertido las participaciones preferentes a resultas del canje obligatorio más el importe de los cupones o rendimientos percibidos, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC SA que recurre en apelación alegando la improcedencia de declarar la nulidad radical por infracción de normas imperativas, la exigencia a la actora de la diligencia de un ordenado empresario, la inexistencia del deber de custodia de documentación, la inexistencia de asesoramiento financiero y la improcedencia de la condena al pago del interés legal y las costas. La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

La sentencia analiza exhaustivamente tanto la naturaleza y características de las participaciones preferentes como las obligaciones que nuestro ordenamiento jurídico impone a la entidad financiera demandada, especialmente la Ley de Mercado de Valores en su redacción dada por la Ley 47/2007 que incorporó al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MIFID. Por esta razón, la presente resolución va a prescindir de reiterar consideraciones generales sobre tales extremos, pues las contenidas en la sentencia de instancia son suficientes y se dan aquí por reproducidas, entrando ya a examinar las concretas cuestiones que la demandada plantea en su recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sobre la función de asesoramiento financiero.

Alterando el orden de exposición de los motivos de oposición, vamos a examinar en primer término el relativo a la existencia o no de asesoramiento financiero pues ello resulta determinante en orden a la fijación de los deberes y obligaciones de la entidad bancaria.

La demandada sostiene que no asumió la función de asesora financiera de la actora, sino que se limitó a la comercialización de productos y a ejecutar el mandato de compra recibido de la demandante.

El Tribunal Supremo declara en su Sentencia de 13 de julio de 2015 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

No hay ninguna duda en el caso presente de que es la entidad financiera la que ofrece el producto, las participaciones preferentes, a la demandante y no ésta quien lo reclama. Así lo manifiesta la actora en su escrito de demanda y no ha quedado desvirtuado por ninguna prueba en contrario. Es más, la pignoración de las participaciones preferentes en garantía de devolución del préstamo concertado el mismo día, evidencia que las participaciones preferentes se ofrecieron a modo de una recomendación personalizada y así resulta de la declaración del empleado de Caixa Catalunya.

A dicha conclusión no pueden ser óbice las manifestaciones de la recurrente cuando afirma que la actora contaba con una asesora financiera, toda vez que, como acertadamente señala el Juez a quo, se trata en realidad de servicios más propios de un gestor que de asesoramiento propiamente dicho.

TERCERO.- Sobre la nulidad por infracción de normas imperativas.

En su primer motivo de apelación, la recurrente sostiene la improcedencia de declarar la nulidad radical del contrato de compra de participaciones preferentes de 30 de octubre de 2008 con base a lo declarado en la STS de 15 de diciembre de 2014 en la que, según la apelante, se desarrolla que la infracción de las leyes del Mercado de Valores no da lugar, en ningún caso, a la nulidad radical por infracción de normas imperativas prevista en el art. 6.3 CC .

La citada STS de 15 de diciembre de 2014 , en referencia a las consecuencias del incumplimiento de los deberes por parte de la entidad financiera, declara que:

'12. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]».

De este modo, la normativa comunitaria MIFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación, al amparo del art. 6.3 CC .

13. Conforme al art. 6.3 CC , «(l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ». La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).'

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, debemos concluir que no existe nulidad radical por infracción de normas imperativas. Ahora bien, la actora en su demanda inicial, además de la acción de nulidad por infracción de la Ley de Mercado de Valores, ejercitó también la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, por lo que habremos de analizar si concurre dicho error invalidante del consentimiento.

CUARTO.- Sobre la caducidad de la acción.

La primera cuestión que hemos de abordar en relación a la acción de anulabilidad es la relativa a la caducidad que según la demandada se ha producido por el transcurso del plazo de cuatro años desde la contratación en fecha 30 de octubre de 2008.

Al abordar el tema de la caducidad de la acción de nulidad en relación a este tipo de contratos, resulta imprescindible traer a colación la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 que ha despejado cualquier duda que pudiera subsistir sobre ese tema, declarando lo siguiente:

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades deambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Esta doctrina ha sido reiterada en la SSTS de 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero y 29 de junio de 2016 .

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, es evidente que no cabe apreciar la caducidad invocada toda vez que eldies a quopara el inicio del cómputo del plazo de cuatro años no puede ser el de la firma de la orden de suscripción de participaciones preferentes, sino aquél en que la actora pudo tener conocimiento del error, lo cual no se produjo hasta que se suspendió la percepción de rendimientos a finales de 2011, por lo que es evidente que cuando se interpuso la demanda el día 11 de octubre 2013 la acción no había caducado.

QUINTO.- Sobre el error.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido a lo largo de múltiples sentencias el régimen jurídico aplicable al error como vicio invalidante del consentimiento, determinante de la nulidad del contrato. Dicha doctrina se recoge en la reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , cuando señala que:

'1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

Con arreglo a lo expuesto puede afirmarse, pues, que el error como vicio invalidante del consentimiento contractual está directamente relacionado con la información que el contratante ha obtenido en la fase precontractual y en la de celebración del contrato, y en base a la cual se ha formado su voluntad contractual. Por ello ha de examinarse lo relativo a tal información, su suficiencia, exactitud y corrección. Si la información es inveraz, o si su insuficiencia o inexactitud determinó el error del contratante, ha de examinarse si ello afecta a elementos sustanciales del contrato, relacionados con la finalidad del negocio, si es imputable al citado contratante y si es excusable.

Lo habitual es que los parámetros para enjuiciar estos elementos (sujeto obligado a obtener o dar la información, naturaleza y alcance de la información necesaria para formar correctamente la voluntad contractual, etc), así como para determinar a quién ha de perjudicar la falta de prueba adecuada sobre los mismos, tengan un carácter ponderativo, extraídos de cláusulas generales del ordenamiento jurídico, como la razonabilidad, la diligencia media exigible, la buena fe, etc, y sean fijados en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Pero si existe una normativa que regula la información que determinadas empresas deben facilitar a sus clientes, ya no se trata solamente de ponderar en base a tales criterios, sino también de aplicar las reglas contenidas en dicha normativa.

SEXTO.- Sobre la información facilitada a la demandante.

De entrada conviene advertir que corresponde a la entidad financiera probar que ha facilitado al cliente la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto antes de contratar, especialmente sobre los riesgos que la operación conlleva. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.

Ya hemos dicho también que el Tribunal Supremo ha declarado que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

Partiendo de tales consideraciones, debemos examinar si la entidad financiera demandada cumplió, como afirma, con sus obligaciones legales para con la demandante, en especial, el deber de informar. Y revisado nuevamente todo el material probatorio, hemos de concluir que nada ha probado CATALUNYA BANC al respecto.

Por lo que se refiere a la prueba documental, ésta ha consistido fundamentalmente en la orden de compra de participaciones preferentes serie A de 30 de octubre de 2008 por importe de 25.000 € (folios 48 y 240). Se trata de una única hoja en la que se califica el producto como 'conservador', se define su perfil como 'producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario' y se hace constar que la orden se cursará en AIAF mercado de renta fija. El documento no contiene más información que la señalada y utiliza expresiones difícilmente comprensibles para quien no tiene un nivel elevado de conocimientos financieros. En cualquier caso, la orden de compra no contiene explicación alguna sobre las características de las participaciones preferentes, ni tampoco sobre sus riesgos; en especial, los documentos no informan al cliente sobre los dos riesgos fundamentales que comportaban, cuáles eran no obtener rendimientos en caso de no tener beneficios la entidad emisora y no poder recuperar el capital.

Por otra parte, debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de las órdenes de compra en el que se dispone que 'el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la transcendencia de la presente orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento'. Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'( STS 12/1/2015 ).

Para acabar con el examen de este documento hemos de referirnos a su penúltimo párrafo a cuyo tenor 'en cumplimiento de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros se hace constar expresamente que la intervención de Caixa Catalunya en esta inversión es de mera ejecución, por lo que, al no exigirlo dicha normativa, no se ha analizado la conveniencia de la misma'. Es decir, no se practicó el test de conveniencia aun cuando, no obstante lo señalado en la orden de compra, el mismo era preceptivo.

Además de la orden de compra de participaciones preferentes, obran en autos el contrato de cuenta de valores de fecha 21 de octubre de 2008 que no contiene ninguna referencia al concreto producto contratado (folios 242 y 243) y el contrato de préstamo de 30 de octubre de 2008 por importe de 50.000 € en el que se hace constar la pignoración de participaciones preferentes por valor de 25.000 € en garantía del pago del préstamo (folios 49 vuelto a 54). Este último documento corrobora que las participaciones preferentes fueron ofrecidas por la entidad financiera a la demandante, como condición para la concesión del préstamo.

Por lo demás, no hay constancia de que se entregara a la actora ningún tríptico informativo y, por supuesto, la publicación de los Folletos informativos en la CNMV no exime en ningún caso a la entidad financiera de su obligación de informar a los clientes.

En cuanto a la prueba testifical, que podría dar razón de la información verbal facilitada, ésta ha consistido en la declaración de D. Juan Manuel , subdirector de la sucursal al tiempo de la contratación y en la declaración de Dña. Purificacion , socia de PONENT CLASS SL. El Sr. Juan Manuel ha manifestado que las participaciones preferentes, aunque tenían riesgo en caso de insolvencia de la entidad y así se explicaba, se vendían como un producto de ahorro porque el riesgo era impensable. La Sra. Purificacion ha explicado cómo fue el empleado de la entidad bancaria quien propuso la compra de las participaciones preferentes y su pignoración en garantía del préstamo.

En cualquier caso, hay que advertir en relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, que el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba tenida en cuenta y debe ser valorada necesariamente con el resto de la prueba practicada.

A la vista de lo expuesto, concluimos que la información facilitada por la entidad financiera a la demandante sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes fue insuficiente o deficitaria, lo que provocó un error en el consentimiento de la actora que debe comportar la nulidad del contrato.

A la conclusión anterior no pueden ser óbice las alegaciones vertidas por la recurrente cuando afirma que la entidad demandante actuó dentro de su actividad profesional para obtener financiación y le es exigible la diligencia de un ordenado empresario, concluyendo que el error, si lo hubo, fue inexcusable y sólo debido a la escasa diligencia de la actora. Es verdad que la mercantil actora no tiene la condición de consumidor, pero ello no le priva de la protección que la normativa sectorial otorga a los clientes minoristas, calificación que merece la demandante, y que la entidad financiera ha infringido.

SÉPTIMO.- De los intereses legales.

Según la recurrente resulta improcedente la aplicación del interés legal desde la fecha de la contratación.

El argumento no puede ser atendido. La constatación del error en el consentimiento conlleva la declaración de nulidad del contrato ex art. 1.265 CC . Y la consecuencia de la estimación de la acción de nulidad es la prevista en el artículo 1.303 del Código Civil , a cuyo tenor'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'. Así pues, el pago de los intereses es un efecto inherente a la nulidad contractual y ese interés no puede ser otro que el legal y devengarse desde la fecha de suscripción del contrato toda vez que responde a la restitución de las prestaciones ordenada por el precepto mencionado.

OCTAVO.- De la condena en costas en primera instancia.

En su último motivo de apelación, la demandada muestra su disconformidad con el pronunciamiento relativo a las costas argumentando que existen dudas de derecho importantes para la resolución del procedimiento que justificarían la no imposición de las costas.

Tampoco este motivo de apelación puede prosperar, pues son abrumadoramente mayoritarias las sentencias que acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Así pues, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona de fecha 10 de febrero de 2015 , que se confirma por los fundamentos contenidos en esta resolución.

NOVENO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona en fecha 10 de febrero de 2015 en autos de Juicio Ordinario nº 1020/2013, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuenciaCONFIRMARdicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. testimonio de la resolución para su cumplimiento.