Sentencia Civil Nº 494/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 470/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0175900

Recurso de Apelación 470/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1540/2014

APELANTE::D. /Dña. Luisa y D. /Dña. Jose Ignacio

PROCURADOR D. /Dña. ANTONIO MORALEDA BLANCO

APELADO::EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª . MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

SENTENCIA Nº 494/2016

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1540/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid a instancia de D. /Dña. Luisa y D. /Dña. Jose Ignacio apelante - demandados, representados por el/la Procurador D. /Dña. ANTONIO MORALEDA BLANCO y defendidos por Letrado, contra EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D. /Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/09/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/09/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que, ESTIMANDO la DEMANDA formulada por EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y EL SUELO DE MADRID SA representada por la Procuradora de los tribunales, doña Mª del Carmen Otero García contra DON Jose Ignacio Y DOÑA Luisa representados por el Procurador de los tribunales don Antonio Moraleda Blanco CONDENO a los expresados demandados a satisfacer a la actora la cantidad de 25.800 euros (VEINTICICO MIL OCHOCIENTOS EUROS) más intereses legales y pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de septiembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-la presente apelación trae causa en la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales D. Carmen Otero García en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A. contra D. Jose Ignacio y D. Luisa , por la que solicitaba la condena a los demandados a pagar a la parte actora la cantidad de 25.800 euros , más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y desde entonces los intereses de mora procesal, todo ello con expresa condena en las costas.

La parte demandada se opuso la falta de legitimación pasiva de D. Luisa , por haber adquirido la vivienda el codemandado en estado de soltero, por tanto en el momento de la adquisición de la vivienda no constituía el domicilio familiar. Oponiéndose igualmente en cuanto al fono respecto de D. Jose Ignacio .

SEGUNDO.-Por la magistrado de Primera Instancia núm. 26 de Madrid, se dictó sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda interpuesta y se condenaba a la parte demandada al pago de 25.800 euros, más intereses legales y las cotas.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de D. Jose Ignacio y D. Luisa , insistiendo en la falta de legitimación pasiva de la codemandada D. Luisa , por haberse adquirido la vivienda por D. Jose Ignacio en estado de soltero.

Alega que si bien la codemandada compareció a otorgar la escritura pública de venta a los terceros, lo fue en base a lo establecido en el art 1320 del CC por tratarse de la vivienda habitual. Se opone en cuanto al fondo, considerando la clausula en la que se pacta la obligación de pago del 20% en caso de venta a terceros antes de trascurridos 20 años, como nula por abusiva. Y solicita la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Se aceptan los acertados fundamentos de la sentencia de primera instancia, que han de entenderse completados con los de la presente resolución.

El primero de los reproches que hace la parte apelante a la sentencia se refiere a la falta de legitimación pasiva de la codemandada D. Luisa , puesto que considera consta acreditado el carácter de privativo de la vivienda que ha sido objeto de compraventa.

Consta acreditado que la vivienda adjudicada a D. Jose Ignacio , se adquirió por el mismo en estado de soltero .Que en la fecha de la venta, el 30 de junio de 2014, D. Jose Ignacio estaba casado con D. Luisa , quien compareció al otorgamiento de la escritura pública por tratarse la vivienda del domicilio familiar. En ningún momento se hace mención al carácter de privativo del bien que se trasmite en dicha escritura. Lo cierto es que la vivienda cuando fue adquirida por D. Jose Ignacio , se estableció como modo del pago, el pago de una cantidad en el acto de la firma de la escritura y el resto mediante la subrogación en la hipoteca que gravaba la misma. Por tanto, constante matrimonio se abonaron cantidades de la vivienda, puesto que la hipoteca fue cancelada con anterioridad a la venta de 30 de junio de 2014, al venderse libre de cargas, y no consta que tal cancelación se realizara con dinero privativo.

El art 1361 establece la presunción de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio, mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges.

Por tanto, salvo prueba en contrario, debe presumirse que los bienes con los que se abonó la hipoteca eran gananciales, puesto que no se ha practicado prueba que acredite que la hipoteca se pagó con dinero privativo.

El art 1357 establece que 'Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354'

Por su parte el artículo 1354 del CC establece que ' Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.'

En el presente caso la vivienda se adquirió por D. Jose Ignacio en estado de soltero, pero consta por la presunción legal, que el precio aplazado se abonó con dinero ganancial, y por tanto, constituyendo dicha vivienda el hogar familiar, deberá estarse a lo establecido en el art 1354 del CC , en consecuencia, no puede sino desestimarse la alegación de falta de legitimación pasiva de D. Luisa , y por ende, del primero de los motivos de apelación alegados, al no poderse considerar la vivienda como totalmente privativa.

CUARTO.-En segundo lugar la apelante parece reprochar a la entidad actora el que no hay procedido a sustanciar el procedimiento establecido en el art 23 del Reglamento de Adjudicación . Sostiene que de haberse ofertado a personas inscritas en el Registro de demandantes de vivienda en el EMVS, la parte vendedora no tendría que hacer frente al pago de la cantidad que se reclama.

Dicho motivo de apelación tampoco puede tener acogida, y ello porque el ejercicio del derecho de tanteo y retracto se configura como una facultad de la EMVS, sin que conste que dicha entidad estuviera obligada a la incoación del procedimiento, ni que la parte apelante instase de dicha entidad la incoación de dicho procedimiento.

Se alega igualmente por la apelante que la condición resolutoria no figura inscrita por el Registrador de la Propiedad y que la misma pudiera tener un carácter abusivo.

Dichas manifestaciones deben seguir el mismo destino que las anteriores, en cuanto a la falta de inscripción de la condición resolutoria en el Registro de la Propiedad, hacemos nuestros los razonamientos de la sentencia de primera instancia, en cuanto a que a los efectos del presente procedimiento, es intrascendente, porque no se pretende hacer efectiva la misma, ni se pretende hacer valer frente a terceros.

En cuanto a la alegación de la posible abusividad de la cláusula se trata de una cuestión introducida en esta alzada, y que no se alegó en el escrito de contestación la demanda, por tanto, no podemos entrar a resolver sobre la misma al tratarse de cuestiones nuevas introducidas en esta alzada , todo ello de conformidad con lo establecido en el art 400 de la LEC .

En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada el TS entre otras resoluciones en sentencia de 3 de abril de 2007 en la que recoge 'Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgados de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate..., cerrándose la posibilidad de ingroducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría 'a apartarse de la causa petendi' contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable' - STS 17 de Julio de 2006 -; dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , 'el vicio ... de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998 , que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994 , y la del T.E.D. H . de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso -Waffengleiheit-)'.

Ni siquiera puede ampararse el recurrente en el principio 'iura novit curia' para justificar la aplicación sobrevenida de argumentos jurídicos que no se emplearon a su debido tiempo, pues éste principio sólo permite al tribunal aplicar de oficio el derecho, pero siempre que se haga respetando que el principio de la identidad del proceso que permite introducir fundamentación jurídica distinta de la alegada en el escrito inicial, si no se alteran los hechos y la pretensión determinante del litigio, es decir sin modificar los términos del debate procesal.'

En cualquier caso nunca seria abusiva la estipulación que establece de la obligación a abonar el 20% del precio que reciba de la venta, cuando la vivienda se trasmita antes de trascurridos 20 años de la venta por la EMVS, no es una estipulación impuesta por la entidad actora, sino que se ha introducido en el contrato en base a una norma administrativa.

QUINTO.-Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC , se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Antonio Moraleda Blanco en nombre y representación de D. Jose Ignacio y D. Luisa . , frente a la sentencia dictada el día 14 de septiembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0470-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 470/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe