Sentencia CIVIL Nº 494/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 67/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 67/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1292/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA SA
Procurador/a: Ricardo De La Santa Marquez
Abogado/a: María José Cosmea Rodríguez
Parte recurrida: ETXEA-ORUBE, S.L.
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a: Carolina Poyatos Alpiste
SENTENCIA Nº 494/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 26 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dª Amelia Mateo Marco y Dª Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 67/16,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de noviembre de 2015 en el procedimiento nº 1292/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelado
ETXEA-ORIBE SOCIEDAD LIMITADA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Eduardo Rafael Entralla Martínez, en nombre y representación de Etxea-orube, S.L. contra Bankia, S.A., representada por el Procurador don Ricardo de la Santa Márquez, debo declarar y declaro la nulidad de la compra de participaciones preferentes de Caja Madrid suscrito por la actora a que se refiere la demanda y del contrato de custodia y administración de valores anexo a ella, así como el canje en acciones de Bankia subsiguiente, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a la demandada a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de doscientos treinta y cinco mil novecientos euros( 235.900 euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora desde la, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, menos el importe obtenido de la venta de acciones Bankia, entregando a la demandada las que resten en su poder. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

ETXEA-ORUBE, S L, formuló demanda frente a BANKIA, S.A., en la que ejercitó la acción de nulidad radical por ausencia de consentimiento, subsidiariamente, de anulabilidad por error, de la compra de participaciones preferentes, y, más subsidiariamente, de indemnización de daños y perjuicios.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que se trata de una sociedad familiar, patrimonial, del Sr. Raimundo , su esposa y sus dos hijos, residiendo el negocio de la familia en la mercantil Acerex.

S.L., dedicada a la transformación de láminas de acero en piezas moldeadas. Ninguno de sus miembros ha adquirido nunca productos de riesgo. En fecha 31 de octubre de 2006, la mercantil Acerex necesitó financiación para la compra de unas naves industriales y la familia acudió a Caja Madrid, donde tenían las cuentas, en donde les ofrecieron un préstamo hipotecario de 1.100.000 € con garantía de tres inmuebles y una prenda de 500.000 €. Inicialmente la prenda se constituyó en unidad de acto a nombre de la madre, Asunción , y posteriormente se traspasó el dinero a Etxea Orube en fecha 7 de mayo de 2007. Cinco meses después de la operación el Sr. Silvio les llamó para indicarles que el contrato de prenda tenía que hacerse a nombre de Etxea Orube y tenían que volver a firmar el documento. La realidad fue que el Sr. Silvio necesitaba realizar el cambio de nombre para poder disponer del dinero en nombre de Etxea Orube y utilizar el contrato marco de valores firmado en marzo de 2007 para llegar a objetivos de la oficina, comprando de forma unilateral decenas de paquetes de deuda de Caja Madrid. La familia Raimundo fue ajena a todas estas operaciones y no firmó ninguna orden de compra de estos productos, ni existe ninguna documentación justificativa de estas operaciones, usándose el dinero de la prenda que era garantía del préstamo hipotecario para la compra de los productos financieros de Caja Madrid sin su consentimiento. La familia Raimundo fue conocedora de todas estas operaciones a través de un extracto de la cuenta de valores entregado a su solicitud en el que pueden verse numerosas compras de 3 productos, sobre todo de preferentes de Caja Madrid, entre marzo y mayo de 2007, por importe de 500.000 €. En el año 2009 la compañía Acerex atravesaba por fuertes problemas de tesorería y debido esa situación se constituyó una renovación el préstamo hipotecario anterior a 22 de junio de 2009. Un mes antes de la novación, el Sr. Silvio aprovechó que los actores (sic) acudían a menudo a la oficina para indicarles que debían firmar una serie de documentos (contrato de prestación de servicios de inversión, test de conveniencia de productos de renta fija participaciones preferentes 2009, la hoja de comunicación de la categoría MiFID asignada y una hora de aceptación del riesgo de PPref. Caja Madrid 2009) que firmaron basados en la confianza con el Sr. Silvio , pero no firmaron ninguna orden de compra ni se les entregó ningún folleto de emisión. De hecho, la familia Raimundo nunca pensó que estuviera comprando ningún producto financiero y mucho menos que el dinero entregado en prenda se estuviera usando para la contratación de Participaciones Preferentes 2009. El día 7 de julio de 2009 el Sr. Silvio canjeó las participaciones preferentes 2004 de Caja Madrid por participaciones preferentes 2009 de forma unilateral, sin mediar ni una sola orden de compra ni en el año 2004, ni en el año 2009. La familia Raimundo fue ajena a todas estas operativas y seguían pensando que tenían sus 500.000 € depositados como aval bancario de su préstamo hipotecario. Fruto de la intervención del Estado en Bankia se acordó la transformación forzosa de las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 en acciones de Bankia. La sociedad Etxea Orube no pudo hacer frente a la cuota del préstamo hipotecario y para evitar la ejecución hipotecaria se ha llegado a un acuerdo con Bankia por el que se van a ir vendiendo mensualmente un paquete suficiente de acciones para cumplir con la cuota mensual, sin que ello suponga la aceptación expresa o tácita de la compra de participaciones preferentes de 2004 y 2009. Debido a esta situación, en caso de estimarse la demanda, deberá restarse a los 235.900 € inicialmente invertidos el importe de lo recuperado fruto de la venta de acciones de Bankia que se vaya produciendo en este procedimiento.

BANKIA, S.A. se opuso a la demanda.

Alegó la demandada, con carácter previo, en su contestación, la contradicción existente entre la acción ejercitada con carácter principal y la subordinada porque si se afirma que les une un contrato de asesoramiento del que se pretende exigir responsabilidad, carecería de fundamento solicitar la nulidad del mismo y otras precisiones jurídicas que asimismo hizo. También invocó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad. Se refirió a la condición de consumidora y calificación de la actora como consumidora y minorista, lo que no le convertía en una persona no apta para operar en el tráfico jurídico, y alegó que se trataba de la ejecución de una orden de suscripción, sin que pudiera cuestionarse la confirmación del consentimiento y pleno conocimiento del producto adquirido, ya que la demandada cumplió con toda la normativa vigente y aplicable al tiempo de la contratación, y en especial, que la actora fue debidamente informada verbal y documentalmente de las características esenciales y necesarias del producto que adquirió, así como la inexistencia de vicios del consentimiento al tiempo de la contratación, dada la información suministrada, extractos de cuenta de valores, los cupones abonados, y la documentación fiscal que ha conocido y recibido la actora antes, durante y después de la contratación. La actora distingue y está en condiciones de distinguir un depósito a plazo y la compra de valores, tanto acciones como participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, pues ha sido titular de otros productos financieros que no cuestiona, como Bonos Caja Madrid, o participaciones preferentes Endesa, que no son objeto de este procedimiento. Se refirió más tarde a las características de la emisión de participaciones preferentes, serie II, del año 2009, de Caja Madrid. No existió asesoramiento, y BANCAJA cumplió con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el art. 79 de la LMV. Se refirió, más adelante, al canje obligatorio y a las resoluciones de diferentes Tribunales a favor de BANKIA en procedimientos similares al presente.

La sentencia de primera instancia considera que el hecho de haberse procedido al canje de los títulos adquiridos por acciones y haberse vendido éstas no supone confirmación o convalidación del contrato inicial.

Rechaza la pretensión de nulidad radical. En cuanto a la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, razona que no existe prueba de que la demandada proporcionase a la actora información previa a la firma del contrato, comprensible para ella y que le hiciera consciente de la operación que realizaba, como venía obligada, lo cual provocó un error al contratar que determina la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y estima la demandada, sin necesidad de analizar las otras acciones ejercitadas subsidiariamente.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada porque según la documentación suscrita por los actores, tenían perfecto conocimiento de que el producto que adquirieron en dos ocasiones, tenía una alta rentabilidad, de la cual se beneficiaron, asumiendo el riesgo, que conocían. Y, aun en el caso de que se apreciase la existencia de error, tampoco cabría declarar la nulidad de los contratos porque los actores han vendido las acciones en que se convirtieron las participaciones preferentes, lo que supone la confirmación de los contratos y la extinción de la acción de nulidad.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

El primer motivo de apelación se refiere a la existencia del vicio de consentimiento en la adquisición de las participaciones preferentes por parte de la entidad actora, inexistente a entender de la recurrente, porque, según alega, aquélla conocía los riesgos de los títulos, como se demuestra con la firma estampada en la ficha del producto y en el documento de información de riesgos.

Pues bien, analizada nuevamente la prueba practicada, y en concreto los documentos a que hace referencia la apelante, esta Sala llega a las mismas conclusiones a las que ha llegado la Juez 'a quo', cuyos razonamientos sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, la condición de minorista de la actora, de acuerdo con la normativa sectorial del Mercado de valores, y las obligaciones de información que pesaban sobre la entidad demandada, hacemos nuestras con el fin de evitar inútiles repeticiones.

En relación con esas últimas, la STS de 30 de septiembre de 2016 , señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Por lo que se refiere a la prueba practicada, los miembros de la entidad actora que declararon en el acto del juicio fueron coincidentes en señalar que ninguna explicación verbal recibieron sobre el producto que estaban contratando. Sólo Don Raimundo manifestó que lo único que les dijeron es que se trataba de un producto con un alto rendimiento, más que un plazo fijo, sin que en ningún momento les mencionaran siquiera que se tratase de participaciones preferentes, y firmaron todos los papeles que les pusieron delante porque confiaban totalmente en el personal de la entidad bancaria.

Tampoco la recurrente sostiene que hubiese ninguna información verbal, sino que pone el acento en la información contenida en los documentos, la cual revelaría que la actora era perfectamente conocedora de la naturaleza y riesgos de los productos que adquiría. Sin embargo, esta Sala llega a conclusiones distintas a las de la apelante.

Ni siquiera han venido a los autos las órdenes de compra de los títulos. -La actora alegó que no había firmado ninguna-, por lo que se desconoce por completo la información que se podía contener en las mismas, si es que la actora realmente las tuvo alguna vez en su poder, y las pudo leer.

Dos son los documentos que podrían tener alguna relevancia en el tema que ahora nos ocupa: la ficha del producto y el documento de asunción de riesgos.

Por lo que se refiere a la ficha del producto emitida por la CNMV (doc. 16 de la actora), y con independencia de la incidencia que pudiera tener su entrega a la actora a la hora de poder entender cumplidas las especiales obligaciones de información que incumbían a la parte demandada, lo cierto es que no existe la más mínima prueba de que le fuese entregada. Pese a lo que sostiene la apelante, no aparece firmada, y los miembros de la sociedad demandante que declararon negaron tal entrega, y que se les hubiere dado ninguna explicación.

Y, en cuanto al documento de información de riesgos (doc. 11), que sí aparece firmado, y en el que el representante legal de la actora manifiesta haber sido informado de las características del instrumento financiero 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 09', amén de aquél manifestó que se limitó a firmar todos los papeles que la demandada le puso delante porque confiaba totalmente, -lo que no resulta aventurado aceptar como cierto dada la relación que existía entonces entre las partes-, resultarían aplicables a esa mención las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Olga en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

En conclusión, ninguna prueba existe de que la demandada cumpliese con las obligaciones de información sobre las participaciones preferentes que pesaban sobre la misma, la cual, según la jurisprudencia, comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que no puede sustituirse por el contenido del contrato o por la entrega de la documentación contractual, que en este caso resulta, por lo demás, inexistente.

En consecuencia, no puede concluirse que la entidad demandada haya acreditado el cumplimiento de los deberes exigibles de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto contratado, y ese déficit de información permite presumir, según ha señalado la jurisprudencia, la existencia de error ya que es la entidad la que debería acreditar que, por las circunstancias, el cliente sí pudo conocer los riesgos y no padeció error al contratar, lo que no ha intentado siquiera.

Enseña la jurisprudencia que ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' (por todas, STS, del Pleno, de 20 de enero de 2014 ) En el caso de autos, ninguna prueba ha articulado la demandada sobre un posible conocimiento por parte de la actora sobre la naturaleza y riesgos de los títulos que adquirieron, al margen de la obligación de información que a ella le incumbía y que no consta que cumpliese, por lo que el consentimiento prestado por la demandante al suscribir los títulos estuvo viciado como consecuencia de esa falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



TERCERO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Pervivencia de la acción de anulabilidad.

La segunda cuestión que plantea la apelante en su recurso es que la venta por parte de la actora de las acciones obtenidas en el canje obligatorio impide el ejercicio de la acción de nulidad de su compra porque implica la confirmación del acto cuya nulidad se postula, en base a lo preceptuado en los arts. 1309 , 1311 y 1314 CC .

Efectivamente, la actora dio la orden de venta de las acciones de BANKIA, S.A., que constaban como valores pignorados, para hacer frente al pago de las cuotas pendientes y futuras del préstamo hipotecario otorgado con la entidad demandante, según consta en el documento nº 14 aportado con la demanda.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió la venta de las acciones obtenidas en el canje obligatorio por su necesidad de pagar las cuotas del préstamo hipotecario a las que no podían hacer frente debido a su mala situación económica, y como forma de recuperar parte de la inversión Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

En definitiva, la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje obligatorio no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. Y, por idéntica razón, tampoco compartimos la tesis de la apelante en cuanto a los efectos del el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...' Por lo demás, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, ya se ha tenido en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de BANKIA. De este modo tampoco podría sostenerse que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



CUARTO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.