Sentencia CIVIL Nº 494/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 275/2016 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148139414
Recurso de apelación 275/2016 -AH
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 619/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: FONDO DE GARANTIA DE DEPÓSITOS DE ENTIDADES DE CTO,, Santos
Procurador/a: Irene Sola Sole, Manuel Carreras Moysi Marotzke
Abogado/a: CAROLINE MONNIOT -, CARLOS COLAO OSORIO
SENTENCIA Nº 494/2017
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Federico Holgado Madruga
Jose Luis Valdivieso Polaino
Lugar: Barcelona
Fecha: 10 de octubre de 2017
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio ordinario número 619/2014, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona, a
instancia de DON Santos , representado en esta alzada por la Procuradora Doña Irene Solà Solé, contra
CATALUNYA BANC, S.A. , representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro;
autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de
CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 5 de noviembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2015 , en los autos de juicio ordinario número 619/2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que desestimando la pretensión principal y estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por la Procuradora Doña Irene Solà Solé en nombre y representación de Don Santos contra Catalunya Banc, S.A. y contra el Fondo de Garantía de Depósitos, debo condenar y condeno a la demandada Catalunya Banc, S.A. a abonar al actor la suma de 12.443,12 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta su completo pago, en concepto de indemnización por incumplimiento de sus obligaciones, y absolviéndole así como a la codemandada del resto de peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento condenatorio sobre las costas procesales causadas' (sic).

,

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Catalunya Banc, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 3 de octubre de 2017.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate Don Santos promovió acción judicial interesando, a modo de petición principal, se declarase judicialmente la nulidad de un contrato de adquisición de obligaciones subordinadas que suscribió con la entidad Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc, S.A.) en fecha 17 de octubre de 2007, por un importe de 55.500 euros, e invocaba como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por el propio actor, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

Se pretendía adicionalmente la nulidad del contrato de custodia y administración de valores, de la operación de canje obligatorio de los títulos por acciones de la entidad demandada, de la oferta de adquisición de tales acciones y de la transmisión de las repetidas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Por ello proyectó la demanda frente a este último organismo y frente a Catalunya Banc, S.A.

Subsidiariamente ejercitaba acción de indemnización de daños y perjuicios, fundamentada en el incumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de sus deberes legales de información, y en la mala praxis y falta de diligencia en la comercialización de los productos financieros.

En fecha 12 de julio de 2013 el actor se vio obligado, ante la situación surgida en relación con las obligaciones subordinadas, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que el Sr. Santos sufrió una pérdida patrimonial cifrada en 12.443,12 euros.

Como efecto asociado a una y otra acción la parte demandante interesaba la condena de Catalunya Banc, S.A. al abono de la referida cuantía de 12.443,12 euros, equivalente a la diferencia entre el importe de la inversión inicial en la adquisición de los títulos y el obtenido por la venta de las acciones procedentes del canje, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la adquisición.

La magistrada de instancia desestimó la acción de nulidad pero acogió la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios. Razonaba que Catalunya Banc, S.A. no informó suficientemente al actor, en su condición de cliente minorista, sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, y que tal déficit en el cumplimiento de los deberes contractuales que incumbían a la entidad bancaria se relacionaba causalmente con el daño patrimonial irrogado al demandante.

En virtud de ello, la juzgadora a quo declaró la responsabilidad contractual de Catalunya Banc, S.A. y fijó la condena a cargo de la misma en la suma reclamada de 12.443,12 euros, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación judicial. No adoptó pronunciamiento expreso sobre costas.

La representación de Catalunya Banc, S.A. se alza contra aquella resolución exponiendo, como ya consignó en el trámite de contestación, que en ningún momento asumió la función de asesoramiento financiero y que se limitó a ejecutar la orden de suscripción impartida por el cliente, de modo que no se le puede imputar el incumplimiento de ninguna obligación asociada a aquella hipotética función asesora, aparte de que se cumplimentaron los requisitos legales de información exigidos por la legislación vigente.

Agrega que la observancia estricta por parte del banco de la normativa legal aplicable excluye la consideración de que el daño patrimonial sea consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento, y que en todo caso no es apreciable el nexo causal porque las pérdidas económicas son atribuibles, por una parte, a la coyuntura de crisis económica, y, por otra, a la conducta del propio actor, por haber optado voluntariamente por vender las acciones que recibió tras el canje, actuación esta última que, en aplicación de la doctrina de los actos propios, le deslegitima para formular la acción indemnizatoria.

De forma subsidiaria postula la pertinencia de deducir de la suma objeto de condena la cuantía de los rendimientos obtenidos por el Sr. Santos durante la vigencia de los títulos.



SEGUNDO Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de deuda subordinada por parte del actor. Normativa aplicable a tales productos. El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos El contrato objeto de litigio presenta los rasgos genéricos de una compra de deuda subordinada, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte del actor, aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que la financiación subordinada representa recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por el Sr. Santos , por tanto, se configuran como obligaciones subordinadas, y así se hace constar expresamente en la orden de compra de 17 de octubre de 2007 y en la información económica y fiscal remitida al cliente durante la vigencia de los títulos.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de la deuda subordinada, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas. No obstante, se incide resumidamente en que se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de la financiación subordinada, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona correctamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto.

Precisamente l a pretensión indemnizatoria deducida subsidiariamente en la demanda -que ha sido la estimada por la juzgadora a quo - se formulaba por la representación del Sr. Santos a partir de la invocación de la infracción, por parte de Catalunya Banc, S.A., de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio del demandante, determinó que este no percibiera la dimensión real del contrato concertado y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaba. Tal consecuencia se imputa a Catalunya Banc, S.A., y así se subraya por la resolución de instancia, por no haber informado con exactitud y antelación al cliente sobre las características de la deuda subordinada contratada.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento y, como se razonará, como incumplimiento contractual cuando la infracción de aquella normativa afecta al derecho de información del inversor. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que la deuda subordinada constituya un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse, como lo hace la sentencia de instancia, un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1.101 y 1.258 CC ).

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.



TERCERO .- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre el producto contratado Procede, pues, verificar si Catalunya Banc, S.A. cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en la financiación subordinada el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por la magistrada de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad Catalunya Banc, S.A. haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó al cliente, antes de la suscripción de la orden de adquisición de obligaciones subordinadas, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente.

Aducía la representación de Catalunya Banc, S.A. que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, por una parte, haciendo entrega al cliente de la orden de compra, y, por otra, mediante la información verbal suministrada por los empleados del banco, aparte de que toda la información relacionada con las condiciones de la deuda subordinada estaba a disposición de todos los clientes por haberse publicado y registrado por la CNMV. También aseveraba que durante la vigencia de los títulos la entidad remitió al Sr.

Santos la información fiscal relacionada con los rendimientos de la deuda subordinada.

Sin embargo, no consta que se proporcionase al cliente documentación contractual alguna antes de la adquisición de los títulos de deuda subordinada. En cuanto a la orden de compra, no se ha probado que su firma fuera precedida de la entrega de documentación contractual alguna, y, aunque es cierto que en ella se plasma la genérica y estereotipada fórmula de que el cliente declara conocer 'el significado y trascendencia de la presente orden', no lo es menos que se trata de una mención que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , se ocupa de enfatizar la nula relevancia que, a los efectos de la verificación del deber de información por parte de las entidades financieras, es predicable de las órdenes de compra de aquellas características. Así, señala que 'no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos'.

En la propia orden de compra se cataloga impropiamente el perfil del producto como 'conservador' y se apostilla que 'son productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'. En ninguno de sus pasajes se alude a la posibilidad de pérdida del capital invertido.

Y en cuanto a la 'puesta a disposición' de la información sobre la deuda subordinada, a la que aludía la recurrente bajo el argumento de que el cliente tuvo la oportunidad de consultarla por hallarse registrada y publicada en la CNMV, ha de recordarse, como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , que 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

La remisión de los datos fiscales de la inversión nada dice, obviamente, sobre la información que sobre la misma pudo suministrarse en la fase precontractual.

Y por lo que atañe a la presunta información oral, el único testigo que declaró durante el acto de la vista, Sr. Donato , empleado de la entidad bancaria que comercializó los productos con el actor, apuntó que la deuda subordinada se presentaba como un producto prudente y sin riesgo -observación que, según lo expuesto, no se ajusta a la naturaleza de la deuda subordinada-, y que no se informó al cliente de la posibilidad de pérdida del capital invertido.

Se argumentaba también en el escrito de recurso por la representación demandada que Catalunya Banc, S.A. no se comprometió frente al actor a la prestación de servicio de asesoramiento alguno, sino que se limitó a ejecutar la orden de compra impartida por aquel. Sin embargo, es suficientemente conocida la interpretación amplia que la jurisprudencia atribuye a la actividad de asesoramiento financiero, en la que incluye la mera recomendación de un producto, como es el caso porque no es presumible que una persona de la que no consta que cuente con formación financiera tomara la iniciativa para la contratación de la deuda subordinada.

La propia sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 recuerda que el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La ya referida sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos - depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por el demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición', recomendación que, en el supuesto que se enjuicia, debe entenderse que partió, como se ha expuesto, del personal de la entidad demandada.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de Catalunya Banc, S.A. se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de la deuda subordinada. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron al cliente -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes a los instrumentos financieros contratados-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que el Sr. Santos fuera ilustrado sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que el cliente recibiera la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusiera ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que sí se le presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se colmaron los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art.

60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se conviene con la sentencia de instancia que la entidad 'Caixa Catalunya', como predecesora de la demandada Catalunya Banc, S.A., no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las obligaciones subordinadas.



CUARTO .- El déficit de información como incumplimiento contractual. Relación de causalidad con la pérdida de valor de la inversión De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con el cliente, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para que el actor no pudiese concebir el alcance, naturaleza y riesgo del negocio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha asociado reiteradamente aquel déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y ha relacionado causalmente tal incumplimiento con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

Ya la sentencia de 18 de abril de 2013 declaraba que 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (...) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes (...) adquiridas'.

Consta en autos, como se anticipó, que, tras el canje de los títulos por acciones de la entidad bancaria demandada y la posterior venta de tales acciones, el actor padeció una pérdida patrimonial cifrada en 12.443,12 euros. Aunque por la entidad apelada se argumentaba que aquella pérdida del valor de la inversión únicamente es imputable al propio Sr. Santos -aparte de la incidencia de la crisis económica-, por haberse decantado, de forma voluntaria, por la venta de los títulos al Fondo de Garantía de Depósitos, lo cierto es que tal decisión se explica como una opción a la que el actor no tuvo más remedio que resignarse ante el conocimiento de la devaluación de su inversión -devaluación de la que, como se dijo, nunca se le advirtió- y por el comprensible temor de padecer nuevas pérdidas de capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada con la deuda subordinada, razonablemente le suscitaba la conservación de los títulos.

Desde aquella perspectiva no puede lucubrarse ni sobre una presunta vulneración de la doctrina de los actos propios ni sobre una hipotética contradicción entre las operaciones de canje y venta de las acciones y el ejercicio de las pretensiones que se deducen por el demandante.

Ya se ha expuesto que la jurisprudencia ha perfilado con precisión el nexo causal entre aquella pérdida del valor de la inversión y el incumplimiento contractual imputable a la entidad bancaria por el déficit de información. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 establece que 'conforme al art.

1.101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.

En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

Y añade la misma resolución que 'la pérdida casi total de la inversión es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión (...), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (...) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 , con invocación de las dos anteriormente citadas, insiste en que 'si no consta que el demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubiera empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Por todo ello deben también respaldarse las argumentaciones expuestas en la sentencia de instancia acerca del establecimiento del nexo causal entre el déficit de información y la devaluación de la inversión acometida por la apelada.



QUINTO .- Determinación del daño indemnizable Colmados así los requisitos de la acción indemnizatoria articulada en la demanda, la consecuencia no puede ser otra que la deducida por la magistrada a quo , es decir, acoger íntegramente las pretensiones actoras en cuanto al establecimiento de la obligación de Catalunya Banc, S.A. de abonar a Don Santos la suma a la que ascendió la pérdida patrimonial experimentada a raíz de la inversión, es decir, 12.443,12 euros.

Se postulaba en su escrito de recurso por la representación de Catalunya Banc, S.A. la pertinencia de compensar aquella pérdida patrimonial con los rendimientos obtenidos por el Sr. Santos durante la vigencia de los títulos de deuda subordinada. Sin embargo, tampoco puede prosperar tal alegato. Por lo pronto, los referidos rendimientos encuentran su causa en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la cual, como contrapartida a la entrega del capital, se obligó Catalunya Banc, S.A. a abonar determinadas retribuciones. Tales réditos constituyen los frutos del capital invertido, por lo que se insiste que, desde un punto de vista estrictamente económico, no cabe sostener que su retención carezca de causa, pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que la entidad bancaria pudo disponer durante cinco años, disponibilidad de la que obviamente obtuvo ventajas patrimoniales a partir de la aplicación del capital invertido a sus fondos y recursos propios.

Por otra parte, la acción indemnizatoria ejercitada no cuestiona la globalidad de los efectos que produjo la relación durante los años de vigencia, sino que únicamente persigue poner de relieve la trascendencia decisiva del incumplimiento de los deberes legales informativos a cargo de la entidad en la contratación del producto litigioso, consecuencia directa de lo cual es la pérdida sufrida por la inversora debido a la recuperación solo parcial del capital invertido.

Dicho de otro modo, por medio de la acción de resarcimiento ex artículo 1.101 CC no se persigue ni la anulación del contrato ni su resolución por incumplimiento (esa resolución forzosa tuvo lugar a consecuencia del mecanismo legal de gestión de instrumentos híbridos antes mencionado), sino únicamente reparar el perjuicio patrimonial irrogado a la inversora a través de un grave incumplimiento contractual de Catalunya Banc, S.A. Ello justifica, además, que el interés a cargo de la entidad bancaria se compute desde la interposición de la demanda y no desde la fecha de la contratación.

Es por ello que, descartada la aplicación al caso de los artículos 1.123 y 1.303 CC , ni la inversora se ve obligada a restituir los intereses percibidos durante la vigencia del contrato ni Catalunya Banc, S.A. es compelida a devolver el rendimiento generado por el capital objeto de la inversión desde su ingreso en las arcas de dicha entidad.

Así las cosas, ha de reputarse coherente la sentencia del Juzgado en cuanto condena al banco demandado estrictamente a indemnizar el perjuicio patrimonial irrogado, consistente en devolver al inversor demandante el resto no recuperado del capital invertido en deuda subordinada, con el interés legal devengado, como se dijo, desde la fecha de la demanda ( artículos 1100 y 1108 CC ), no desde la perfección del contrato financiero.

La sentencia de instancia, en definitiva, debe ser íntegramente confirmada.



SEXTO .- Costas La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A., representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro, y, consiguientemente, confirmar la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 619/2014, promovidos a instancias de Don Santos , representado en esta alzada por la Procuradora Doña Irene Solà Solé.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.