Sentencia CIVIL Nº 494/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 631/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000631/2016
NIG: 3802342120160002360
Resolución:Sentencia 000494/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000279/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado María Dolores Antonio Claudio Fernandez Sanchez Paloma Aguirre Lopez
Apelante Miguel Ángel Miguel Lobon Conejo Maria Pilar De Los Reyes Reboso Machin
SENTENCIA
Rollo nº 631/2016
Autos nº 279/2016
Jdo. 1ª Inst. Nº 6 de DIRECCION000
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcionº 279/2016 , seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , promovidos por Dª María Dolores , representada
por la Procuradora Dª Paloma Aguirre López y asistida por el letrado D. Antonio Claudio Fernández Sánchez ,
contra D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª Pilar Reboso Machín , y asistido por el Letrado
D. Miguel Lobón Conejo , siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY
la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO , con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el 9 de septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones promovidas por Dña.

María Dolores , representada por la Procuradora Dña. Carmen Luisa Cruz Núñez, contra D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dña. María Pilar de los Reyes Sánchez Reboso; y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes, y acordando la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1) Los hijos menores habidos entre Dña. María Dolores y D. Miguel Ángel , quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos padres la patria potestad.

2) Se establece el siguiente régimen de comunicación y estancias de los menores con su padre: - Los fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernoctas, desde las 10:00 a las 20:00 horas, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio materno.

- Todos los martes y jueves, desde la salida del centro escolar, o en su caso a las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas, en que los reintegrará al domicilio materno.

- Las vacaciones de Verano, que comprenden los meses de julio y agosto, cada progenitor tendrá a los niños en periodos quincenales, no consecutivos. En los años pares la madre elegirá los periodos vacacionales a disfrutar, y el padre en los años impares, debiendo comunicarse al otro progenitor, con suficiente antelación los periodos a disfrutar.

- Las vacaciones de Navidad las pasarán los hijos con cada uno de sus progenitores, la mitad de las mismas, estableciéndose dos periodos, el primero desde el primer día de inicio de las4 vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre, y el segundo desde el 30 de diciembre hasta el 7 de enero siguiente, correspondiendo el primero de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

- Semana Santa y Carnaval, se disfrutará la semana completa, un año el padre y al año siguiente la madre, de manera alternativa, correspondiendo a la madre en los años pares la semana de carnaval y al padre la Semana Santa, y en los impares a la inversa.

- Durante los periodos vacacionales tendrán obligación ambos progenitores de facilitar el contacto telefónico diario con el progenitor con el que no se encuentren los menores.

- En los cumpleaños y onomástica de los niños se alternarán las estancias de los mismos con sus progenitores, sin perjuicio de los pactos directos entre ellos.

3) El Sr. Miguel Ángel abonará a la Sra. María Dolores , en concepto de alimentos a favor de los hijos menores, en la cuenta que al efecto ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los diez primeros días de cada mes, la cantidad total de 240 euros mensuales, 120 euros mensuales para cada hijo, cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, salvo si dicho índice es superior al correlativo incremento en los ingresos del padre, en cuyo caso, se estará a este último; con el apercibimiento de que, en caso de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente en vía de ejecución, pudiendo incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal .

Asimismo, abonará los gastos extraordinarios de los menores al 50% con la madre.

4) Se atribuye el uso del domicilio que fuera familiar a la madre, en compañía de sus hijos. Asimismo, se asigna el uso del vehículo Mazda YB-....-MK , a la Sra. María Dolores , y el uso del vehículo Opel Corsa LT-....-EJ , al Sr. Miguel Ángel .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada , se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de don Miguel Ángel el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, que la sentencia fija en la cantidad de 120€ mensuales a favor de cada uno de los dos hijos del matrimonio, Pelayo y Luis Antonio , nacidos, respectivamente, NUM000 de 2005 y el NUM001 de 2009. Solicita que se fije en la cantidad de 150€ mensuales para ambos. El recurso se funda en el error en la valoración de la prueba y en la infracción del art. 146 CC . Con carácter alternativo a la petición principal solicita que se declare la nulidad de actuaciones por la denegación en la primera instancia de prueba testifical tendente a acreditar que el padre contribuye diariamente al cuidado de los menores y que pemanecen con él todas las tardes, razón por la cual el régimen de custodia compartida es el más adecuado para los menores.

Se oponen tanto la demandante como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia declara en el fundamento cuarto que han quedado acreditados los aspectos económicos de ambas partes y fija a cargo del recurrente una pensión alimenticia de 120€ mensuales a favor de cada uno de los dos hijos por ser el mínimo vital. En el fundamento segundo se alude también a la situación económica de los progenitores y se dice que el Sr. Miguel Ángel no tiene trabajo y que no percibe ningún tipo de prestación o subsidio, manifestando también que está pendiente de arreglar la RAI sin que conste acreditado. A pesar de que los términos de la redacción no se corresponden formalmente con una verdadera y propia declaración de hechos probados, revisadas nuevamente las actuaciones, ha de concluirse que no existe evidencia alguna en el presente procedimiento que permita afirmar que el recurrente percibe salario, prestación o subsidio de clase alguna. Para ello basta acudir a los datos obtenidos por el propio juzgado a través del punto neutro judicial (folios 41 a 48).

Partiendo de tal realidad, ha de estarse a los más recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre esta materia, que hacen hincapié en la necesidad de valorar el principio de proporcionalidad. Así, la STS 21-10-2015, nº 586/2015, rec. 1369/2014 alude al canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es, 50 euros por hijo. Y en la de 18-3-2016, nº 184/2016, rec. 2541/2014 llega a la misma conclusión, recordando que 'la sentencia de 17 de febrero de 2015 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención', y que 'por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y en el caso concreto concluye que 'acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos'.

En el caso de autos, atendidas las circunstancias concurrentes, procede rebajar la cuantía de la pensión y fijarla, tal como se interesa en el recurso, en la cantidad de de 75€ mensuales para cada uno de los hijos, que se considera suficiente vistas las necesidades de los hijos comunes y los ingresos de la Sra. María Dolores (empleada con contrato fijo que percibe unos ingresos netos mensuales de unos 1000€ más pagas extraordinarias, folios 123 a 128).



CUARTO. Estimada la pretensión principal del recurso huelga analizar la alternativa que, en cualquier caso, carecía de fundamento toda vez que no consta que la parte recurrente formulase protesta contra la denegación de la testifical que, por otra parte, y en cualquier caso, debió solicitarse conforme a lo que dispone el art. 460 LEC .



QUINTO. Costas. De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en el único aspecto de fijar en 75€ la suma que el padre deberá satisfacer mensualmente en concepto de alimentos a favor de cada de los dos hijos habidos del matrimonio con doña María Dolores . Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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