Sentencia CIVIL Nº 494/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 360/2016 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00494/2017
Rollo Núm. ............. 360/2016.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Talavera de la Reina.-
J. Ordinario Núm.......... 488/2012.-
SENTENCIA NÚM. 494
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 360 de 2016, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio Ordinario núm. 488/2012,
en el que han actuado, como apelante CP PASEO000 NUM000 Y DIRECCION000 NUM001 Y NUM002
, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Tornero y defendido por el Letrado Sr. Rico
Noserrat; como apelado VALGUADINA S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor
López y defendido por el Letrado Sr. Del Pobil Valdenebro; como apelados impugnantes Dimas , representado
por el Procurador de los Tribunales Sr. Recio del Pozo y defendido por el letrado Sr. García Cobacho y
Estanislao , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyán y defendido por el Letrado
Sr. Delgado Sánchez..
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 25 de enero de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos deducidos de contrario en he escrito inicial de demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes personadas, asumiendo cada una las de su instancia y las comunes por mitad'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por CP PASEO000 NUM000 Y DIRECCION000 NUM001 Y NUM002 , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la Mancomunidad de Propietarios de los inmuebles sitos en la c/ PASEO000 NUM000 y DIRECCION000 NUM001 y NUM002 y Garaje de Talavera de la Reina, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de dicha ciudad, dictada a 25 de Enero de 2016 con el nº 33/2016 en el Procedimiento ordinario 488/2012, en la eu el Juez a quo absuelve a los demandados porque no habiendo llegado las partes a un acuerdo ante las dudas suscitadas respecto a la verdadera naturaleza y alcance de los vicios ruinógenos objeto del procedimiento, y en aplicación de la prescripción y caducidad prevista en el art. 17 y 18 de la Ley Ordenación de la Edificación , al no haberse ejercitado conjuntamente acción de responsabilidad contractual, declara prescrita y/o caducada la acción, sin costas.

El primer motivo de recurso atañe a la petición de nulidad de la sentencia por incumplimiento del art.

218. 1 y 2 LEC .

El remedio posible para los supuestos de infracciones procesales no se reduce, como parece sostener la Audiencia Provincial, a la fórmula prevista en el art. 465.2 LEC . EDL 2000/1977463 En ese precepto se contempla el caso de las infracciones cometidas 'al dictar sentencia en la primera instancia', quedando fuera, por tanto, las infracciones verificadas en momentos anteriores, lo que excluye la aplicación del precepto al supuesto de constitución defectuosa del litisconsorcio pasivo necesario, traído a colación por la Audiencia en un intento de conferir a su cuestión una dimensión abstracta que nunca podría tener. En efecto, de acuerdo con el apartado 3 del propio art. 465 LEC EDL 2000/1977463, de no ser aplicable lo dispuesto en el apartado 2 y si 'la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió'. Por lo demás el principio del que parte la Ley de Enjuiciamiento es el de la nulidad de actuaciones, y consiguiente retroacción de lo actuado, si el vicio procesal advertido no pudiera ser subsanado en la segunda instancia ( art. 465.3 LEC EDL 2000/1977463), previéndose expresamente, en cuanto a los defectos que hubieran podido padecerse respecto de la prueba, que ésta se practique en apelación o en la primera instancia, según sea o no factible lo primero, atendidas las particularidades de cada caso ( art. 465.3 LEC EDL 2000/1977463 in fine).

Por su lado el art. 240.2 LOPJ EDL 1985/198754 ( art. 227.2 LEC EDL 2000/77463) atiende igualmente, como principio, a la posibilidad de subsanación del defecto procesal advertido, de suerte que, caso de no ser factible, procederá la nulidad de lo actuado. El hecho de que se exija la solicitud de la parte en ese sentido cuando no se trate de defectos referidos a la falta de jurisdicción o de competencia o a supuestos de violencia o intimidación que afectare al órgano judicial, obedece, como es obvio, a la naturaleza dispositiva del proceso civil. Sin olvidar que el art. 241 LOPJ EDL 1985/198754 ofrece cobertura suficiente para los casos de indefensión derivada de defectos de forma que afecten a terceros.

En definitiva, los preceptos cuestionados se enmarcan en un régimen procesal civil que conjuga de manera equilibrada la necesidad de dar satisfacción a dos principios no siempre compatibles: de un lado, el derecho a la doble instancia; de otro, la economía procesal al servicio de la tutela judicial dispensada en un tiempo razonable. Tomando como base el criterio de la posibilidad de subsanación (lo que comporta atender siempre a las particularidades de los defectos procesales en presencia, dada la diversidad que en ese punto puede ofrecer la realidad), el legislador procesal se inclina por el principio de economía, siempre que el Tribunal de apelación pueda reparar la lesión padecida sin merma grave o significativa del derecho o interés afectados por la irregularidad procesal en cada caso. Debiendo repararse en que con ello se sacrifica otro principio, el de la doble instancia, que sólo tiene anclaje constitucional inmediato en el ámbito de la jurisdicción penal, en tanto que en la civil únicamente existe por decisión legislativa y en los términos que el legislador decida (por todas, STC 252/2004, de 20 de diciembre ). Y precisamente porque, como derecho de configuración legal, se disfruta en la forma y con el alcance que el legislador disponga, no merece tacha alguna un régimen que, como el vigente, priva a las partes (por igual y sin distingos) de la posibilidad de dos decisiones judiciales sucesivas sobre el fondo en todos los casos en que concurra una circunstancia objetiva (la posibilidad de subsanación), apreciable por el Juez o Tribunal en términos que han de ser siempre conformes con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; es decir, de manera razonable y no arbitraria.

La parte actora ejercita acción contra la Promotora-Vendedora que también es Constructora de las viviendas y garajes (Valguadina S.A.), contra el Arquitecto Superior y contra el Arquitecto Técnico.

Alega los daños y vicios constructivos que calificó de ruinógenos según el dictamen pericial que aportó domo documento 2 y relató los hechos como tuvo por conveniente en su demanda.

Por último, bajo el epígrafe Fundamentación Jurídica, cita el Código Civil (1089, 1091,1098, 1101, 1103, 1104, 1106, 1254, 1256, 1258, 1137, 1140, 1144, 1591, 1596) y la LOE (2, 4, 9, 10, 11, 12, 12, 17 y 18), así como el principio iura gnovit curiae

SEGUNDO: La Ley de Ordenación de la Edificación establece en su art. 17 la responsabilidad de los Agentes que intervienen en la edificación a)Es una responsabilidad individual siempre que pueda determinarse quien cometió la acción o el acto causante del daño.

b)Es una responsabilidad solidaria (excluye) en caso de que no pueda determinarse el responsable.

c)Es una responsabilidad sometida a prescripcion y una acción sometida a caducidad.

La prescripción varía según la importancia o transcendencia del daño o vicio; 10 años para los vicios o daños estructurales, y demas que describe en el art. 17.1.a.

3 años para los daños o vicios por defectos constructivos.

1 año para los defectos de acabado.

En todo caso, el plazo de caducidad de la acción es de 2 años.

Es decir, el vicio o defecto puede surgir dentro de los 10 años siguientes cuando sea de los citados en el art. 17.1.a, dentro de los 3 años siguientes, art. 17.1.b, o dentro del año siguiente art. 17.1.c, pero, en todo caso, deberá reclamarse dentro de los dos años siguientes desde que se produzca (18.1).

Con estos presupuestos tenemos la necesidad de que la sentencia entre a conocer la prueba practicada (normalmente la prueba pericial) y fije unos hechos de los que pueda partir para determinar si, con arreglo a lo probado, los daños o vicios son o no estructurales y por tanto ruinógenos, o son meramente defectos de construcción o de acabado, así como el momento en que dichos daños se conocieron por los actores, para señalar el dies a quo, tanto de la prescripción como de la caducidad, teniendo en cuenta que la S.T.S. 21 de Junio de 2017 establece el criterio del conocimiento del daño por el actor o momento en que el actor se encuentra en condiciones razonables de conocer el alcance y causa del defecto.

Nada de esto se analiza ni valora en la sentencia de instancia.

No tenemos un factum del que partir, ni en cuestión de vicios o defectos constructivos, ni en relación al conocimiento de esos daños por los actores.

La sentencia, afirma en sus consideraciones que 'se sobredimensiona la naturaleza y defectos existentes en el edificio, en el informe pericial de la parte acompañado al Documento 2 de la demanda'.

Con esa afirmación genérica no sabemos si la sobredimensión se refiere a que no hay vicios rinógenos, a que los vicios rinógenos no son tan costosos de reparar o a que la forma de repararlos no es la que apunta la actora, porque lo que si se traduce de la Fundamentación Jurídica de la sentencia es que existen vicios y defectos (ruinógenos-construtivos etc) que son o debían haber sido susceptibles de indemnización.

Y aunque esa afirmación genérica no aclara gran cosa acerca de los vicios o defectos constructivos, si sabemos el motivo por el que la sentencia desestima la acción ejercitada: prescripción y caducidad ( art.

17 y 18 LOE ).



TERCERO: La Mancomunidad de propietarios demandantes es de fecha 2005, las viviendas y garajes comenzaron a habitarse en 2006.

A 25 de octubre de 2006, la Constructora Valguadina recibió reclamación del Administrador de la Comunidad de Propietarios por que reclama las deficiencias que se mencionan en el burofax de 24.10.2006, debidamente entregado (folios 441-442 y 443) y que enumera 1-13, defectos que nada tiene que ver con vicios rinógenos, salvo la referencia a la 'reciente inundación del Garaje del inmueble'.

El 15 de Mayo de 2007 (folio 444) se remite contestación por parte de la constructora que, en lo que interesa sobre posible vicio ruinogeno (10-11) se alude a filtraciones del suelo y goteras del patio (sobre inundación del garaje).

A 18 de Abril de 2007 se remite nuevo Burofax por la Comunidad de Propietarios y Mancomunidad actora (folio 449) en la que se exponen nuevas deficiencias (1 a 6), de las cuales, la 2 es la que podría considerarse ruinogena porque alude a falta de impermeabilización de garaje.

El 11 de Diciembre de 2007 nuevamente la comunidad remite copia a Construcciones Valguadina exponiendo los defectos observados enumerados del 1 al 8 y vuelve a relatar las filtraciones del garaje diciendo que ha empeorado.

El 20 de Febrero de 2010 se remite nuevo burofax por la actora a la Constructora requiriendo el arreglo de las humedades en el garaje( suelo, techo y paredes) recogido en acta notarias de 21 de enero pasado (folios 479, 480, 481).

El 4 de abril de 2011 los actores solicitan dictamen pericial al Arquitecto Colegiado D. Felicisimo (documento 2 de la demanda), que lo entrega el 2 de Mayo de 2011 (folio 2º al 116) El 20 de Julio de 2012 se presenta la demanda.

Hasta la demanda no se reclama al Arquitecto superior ni el Arquitecto Técnico, haciéndolo exclusivamente a la Constructora. Arquitecto Técnico y Arquitecto Superior fueron contratados por la Constructora y no tenían relación jurídica alguna con la demandante.

Es doctrina jurisprudencial de esta Sala la siguiente: 'en los daños comprendidos en la LOE (RCL 1999,2799), cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil , en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes'.



CUARTO: Valoración de la prueba practicada.

La prueba practicada se ha extendido a las declaraciones de las partes, testificales, documentales y periciales aportadas.

Por el Arquitecto Superior Sr. Estanislao respondió con claridad a las posiciones de la demandante, dejando claro que en el proyecto existían hasta tres estudios geotécnicos, contrariamente a lo que exponía el informe pericial de la actora (Documento 2), y así constan aportados en los Autos, por lo que la causa de la inundación del sótano no fue la falta de esos estudios sobre la posible presión freática como apuntaba el informe pericial dado. Aclaró que el pozo se construyó tras la cimentación de las capas de hormigón y demás materiales empleados, con un grosor que era suficiente para soportar la presión, por lo demás común en casi todos los garajes y sótanos de Talavera de la Reina, que se alivia y soluciona con el pozo en cuestión que tiene una bomba eléctrica que controla la presión del agua del subsuelo. La demandante no pudo rebatir dichas respuestas ni probar que los daños sufridos por el garaje en la inundación (2011) se debieran un incumplimiento por parte del Arquitecto de sus deberes y funciones como tal.

Del examen de la prueba se declara que el garaje se inundó porque la Comunidad de vecinos, ante el gasto de luz que consideraban excesivo porque la bomba del pozo estaba en continuo funcionamiento, dejaron de pagar el recibo de la luz y la Cia eléctrica cortó el suministro, con lo cual , por el pozo surgió el agua que tenía que haber sido evitado o desviado por la bomba eléctrica inundando el garaje, y los muros del garaje al estar revocados, chuparon la humedad por el revoco, que alcanzó la altura que se aprecia en las fotografías e informes periciales. Conectada de nuevo la bomba, no ha vuelo a inundarse el garaje.

Así lo confirma el testigo Justino contratado en 2011 para solucionar la inundación del garaje, cuya intervención consistió en instalar, además de la bomba del pozo ya instalada y que aconsejó a la comunidad tener siempre activada, otras dos bombas mas pequeñas de desagüe, pero quien reconoce que a partir de la fecha (2011) no ha vuelto a inundarse el garaje.

Los testigos D. Marino (oficial de hijo de obra) y D. Nazario (Encargado de obra) testificaron que la solera y cimentación tienen espesor de un metro aproximado y se componen de grava, mallazo, plástico, que están hechos conforme al proyecto aprobado.

El testigo D. Luis Enrique dijo que suministro los materiales de impermeabilidad de solera y patio superior. De mayor grosor los de la solera que los del patio, para evitar filtraciones y que examinada por él, la solera está perfectamente.

Ninguna falta de previsión o de planificación respecto al Arquitecto Superior ha probado la demandada.

En cuanto al Arquitecto técnico D. Dimas , testificalmente ( Luis Enrique ) asegura que daba las órdenes y supervisaba que la impermeabilización estaba bien hecha, manifestó Agapito que las humedades del sótano ( suelo y paredes), no fueron porque cediera la solera, sino porque se paró la bomba, y luego, por capilaridad el revoco chupó la humedad.

Tampoco respecto a sus competencias en la construcción ha probado la demandante dejación o incumplimiento alguno.

Examinadas las sesiones versiones grabadas en video los días 7-2-2014, 24-11-2014, 15-12-2014 y 15-11-2015, el Tribunal llega a la conclusión de que la inundación del garaje se produjo porque el corte de luz impidió que funcionara la bomba de presión del pozo, y dicha decisión de no pagar la luz la tomó la Comunidad ante el gasto de luz como refleja el Acta de la Junta de Propietarios (Documento 21 de la actora).

Humedades en el techo del garaje por filtraciones de la planta diáfana primera, donde está la piscina.

El reconocimiento judicial a 15-1-2015 recoge las humedades del techo del garaje en la forma que expone.

En este punto, ambas pruebas periciales coinciden. Son debidas a rotura o defectuosa colocación del material aislante o de impermeabilización, folios 48-49-50, punto 5.1 y 2 del informe pericial aportado por la actora como Documento 2 con la demanda y folios 746-747 del informe pericial aportado por el demandado Sr. Dimas (Arquitecto Técnico).

Estas humedades, por su carácter continuado y porque pueden llegar a inutilizar la zona afectada, han sido consideradas siempre como vicios ruinogeno.

Esta Sala, al abordar el concepto de vicios ruinógenos , ha venido distinguiendo ( STS 4 de noviembre de 2002, recurso número 1264/1997 EDJ 2002/46487)'junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción.

Así, se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad, convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto'. En dicho sentido se manifiestan numerosas Sentencias de esta Sala, entre las que cabe indicar las de 7 de marzo EDJ 2000/2146 y 15 de diciembre de 2000 EDJ 2000/49736 ; 24 de enero EDJ 2001/436 , 8 de febrero EDJ 2001/1285 y 28 de mayo de 2001 EDJ 2001/6623 , 21 de marzo de 2002 EDJ 2002/4707 y 15 de noviembre de 2005 EDJ 2005/188346.

Y estos daños no están prescritos puesto que ejercitándose junto a las acciones de la LOE, las de incumplimiento de contrato (110/455 Cc) por su calificación tienen una prescripción de 15 días.

Prescripción y Caducidad.

Las acciones ejecutadas a través de la LOE y a amparadas en vicios o defectos menores caducaran a los dos años de su conocimiento y falta de ejercicio.

Las amparadas en vicios mayores ruinógenos, prescriben a los diez años de su apreciación. Las humedades del sótano-suelo ya hemos dicho que fueron consecuencia de la decisión de la propia mancomunidad que paró la bomba freatica al no pagar la luz.

La humedades del techo del garaje también son ruinogenas por lo ya expuesto, y aunque consideramos que se conocieron entre 2005 y 2007 (última reclamación constatada), a través de la acción de incumplimiento de contrato o cumplimiento defectuoso de contrato que también se ejercitó, están vigentes (responsabilidad contractual del art. 1101), y ya expusimos que la Constructora es, en este caso, Promotora y también Vendedora.

En cuanto a los defectos menores expuestos por las reclamaciones extrajudiciales constatadas, esto es, todas menos las humedades, tienen un plazo de caducidad de 6 meses, luego, a la fecha de la demanda ya había caducado la acción.

El Tribunal ha apreciado las pruebas periciales conforme al principio de libre apreciación y en el caso, como este, en que los informes periciales son en algún punto contradictorios, se ha decidido por aquellos dictámenes que son mas consecuentes y objetivos pues resuelven la controversia ( SSTS 12 Diciembre 2005 , 11 Mayo 1981 , 5 Diciembre 1998 etc).



QUINTO: Defectos a subsanar.

Todas las humedades del techo del garaje recogidas en los informes periciales y en el acta de reconocimiento son debidas a la mala ejecución o defectuosa impermeabilización de las zonas en que afectan y se realizaron por el Constructor con la obra finalizada, esto es, sin intervención de los técnicos Arquitecto superior y Arquitecto Técnico que ya habían firmado el certificado final de obra, por lo que debe declarase la obligación del Vendedor-Promotor demandado de repararlas: Humedades bajo zona de piscina.

Humedades bajo rampa de conexión con piscina.

Humedades bajo junta de dilatación.

Humedades bajo zona de jardineria longitudinal.

Humedades bajo zona de maceteros.

Si bien es verdad que en las dos últimas, se mezcla la causa entre defecto de mantenimiento y ejecución de la impermeabilizacion, no cabe duda de que estas últimas provocan humedad o aumento de humedad y son competencia del que los hizo (Constructor).

SEPTIMO: Que por D. Evelio y por D. Estanislao , Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico respectivamente, se impugna la sentencia por la no imposición de costas a la parte actora.

El Magistrado-Juez a quo argumenta que 'dadas las dudas surgidas como consecuencia de las dificultades para apreciar el verdadero alcance de los defectos advertidos y del objeto del proceso, no cabe hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes'.

Examinada la cuestión, efectivamente ha dado de mismo hecho dañoso, ruinógeno o no, así como de las acciones ejercitadas, y expuesto por el Juez su criterio motivado, no debe ser revocado salvo que la cuestión pareciera clara y sencilla.

En cuanto al motivo subsidiario, la no imposición de la condena en costas por presentar el supuesto serias dudas de hecho o de derecho , a tales efectos recordar que la entrada en vigor de la nueva LEC EDL 2000/77463 no ha supuesto por parte del legislador una profunda innovación en la regulación sobre la imposición de las costas , respecto al texto legal que le precedía. Así, en efecto, la Ley de Ritos continúa estableciendo como norma general el principio del vencimiento, imponiendo las costas al litigante vencido, con la salvedad de que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho , en cuyo caso le impone la obligación de razonarlo en la Sentencia o Auto que las imponga. La salvedad introducida por el legislador en la norma general de vencimiento constituye en la norma anterior. Si en la Ley de 1.881 hablábamos de 'circunstancias excepcionales', las cuales habían de ser valoradas por el juzgador en cada caso concreto, se estaba incorporando a la regla general un mecanismo de apreciación individualizado que evitaba la aplicación automática del principio del vencimiento como claúsula de salvaguardia del sistema establecido. Si decimos que la condena en costas implica la imposición a una de las partes, por regla general la perdedora, de determinados gastos originados en el proceso, ello se origina partiendo de la presunción de que el actor ha ejercitado su derecho de modo lícito, en defensa de sus intereses legítimos, por lo que la oposición generada por el vencido, o su actitud renuente o simplemente pasiva le acarrea la obligación de pago por el vencimiento del contrario. Sin embargo, como decimos, en evitación del indeseado, por evidentemente injusto, automatismo, es por lo que ya el legislador anterior introdujo la valoración de circunstancias excepcionales que apreciadas en el caso concreto puedan mitigar o anular la regla general. No precisaba el legislador en qué podían consistir las mismas, si bien la Jurisprudencia se encargó de precisar de modo orientativo que, como tales, podían incluirse todas aquellas que negaran la legitimidad antes expresada, es decir, aquellos casos en que el actor haya realizado un uso abusivo de su derecho al proceso o la complejidad fáctica del asunto, o el error, o la buena fe probada de la parte vencida hiciera claramente inconveniente por injusta la imposición de las costas .

El legislador del 2.000 ha desaprovechado la oportunidad de orientar sobre el criterio que desplaza el principio general de imposición, si bien en un afán, al parecer, de precisión no habla ya de circunstancias excepcionales a apreciar en cada caso concreto, sino de 'dudas de hecho o de derecho '. La amplitud del concepto 'circunstancias excepcionales' deja paso a las dudas fáctica o jurídicas, limitando el arbitrio judicial, pretendiendo una mayor seguridad jurídica a la hora de la imposición para evitar los problemas generados por la disparidad de criterios al respecto. El problema, como ya apuntan algunos autores, vendrá dado por la dificultad probatoria de la complejidad como eximente, debiendo objetivarse la duda en un juicio suficiente de razonabilidad.

Fruto de la aplicación de la regla general que sobre la materia establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , el mismo precepto permite, sin embargo, y a modo de excepción, la no imposición, pese al rechazo de todas las pretensiones, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho , y dándose en el presente la duda expuesta de hecho procede no acoger el motivo.

OCTAVO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso por aplicación del art.

398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso formulado por la Procuradora Maria Esther Ramos Tornero en nombre de por CP PASEO000 NUM000 y DIRECCION000 NUM001 Y NUM002 contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de Talavera de la Reina, en juicio Ordinario 488/2012, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A VALGUADINA S.A., a realizar las obras necesarias para eliminar las humedades recogidas en el Fundamente de Derecho

QUINTO de esta resolución, advirtiéndole que si no lo realiza en el plazo de 6 meses a partir de la notificación de esta sentencia, se le condena al pago de las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia sirviendo de base para determinarla las valoraciones del informe pericial de la parte actora y correspondan al coste de dichas obras. Y que DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la absolución de los codemandados Estanislao y Dimas , desestimando sus impugnaciones del recurso por las costas de la 1ª Instancia.

Todo ello sin imposición de las costas del recurso, ni las de la primera instancia.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.