Sentencia CIVIL Nº 494/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 181/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-16/001742

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2016/0001742

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 181/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 263/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alejandro

Procurador/a/ Prokuradorea:ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LECETA BILBAO

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS

S E N T E N C I A Nº 494/2017

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de diciembre de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 263/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika, a instancia de Alejandro apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y defendido por el Letrado Sr. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, contraCAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO -LABORAL KUTXA-apelada - demandada, representada por la Procuradora Sra. MARIA LECETA BILBAO y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de febrero de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 20 de febrero de 2017 , es del tenor literal que sigue: FALLO: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL, en nombre y representación de D. Alejandro , frente a la mercantil CAJA LABORAL POPULAR Coop. DE CRÉDITO., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. IRUNE GORROÑO MENCHACA; y en consecuencia:

1º DEBO DECLARAR y DECLARO la EXISTENCIA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA, EN LA CONEXIÓN O VÍNCULO ENTRE EL OBJETO DEL PROCESO Y/O LA PRETENSIÓN EJERCITADA POR EL ACTOR.

2º DEBO DECLARAR y DECLARO la EXISTENCIA DE LEGITIMACIÓN PASIVA, EN LA CONEXIÓN O VÍNCULO ENTRE EL OBJETO DEL PROCESO Y/O LA PRETENSIÓN EJERCITADA FRENTE A LA MERCANTIL DEMANDADA.

3º HE DE DECLARAR y DECLARO LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA, y/o NULIDAD RELATIVA ENTABLADAS POR EL ACTOR, DE FORMA SUBSIDIARIA.

4º DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la mercantil CAJA LABORAL POPULAR Coop. DE CRÉDITO, de la integridad de los pedimentos deducidos frente a la misma.

5º DEBO DECLARAR QUE CADA PARTE ABONARÁ LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( párrafo segundo del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4768 0000 04 0263 16, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Alejandro se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 181/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 1 de junio de 2017, se señaló para delilberación, votación y fallo del recurso el día 20 de junio de 2017.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación del Sr. Alejandro la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime en su integridad la demanda en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: Como previa que la demanda interpuesta por el Sr. Alejandro ejercitaba diversas acciones así y a saber la nulidad radical por existencia de error invalidante del consentimiento (nulidad absoluta) de la orden de suscripción de aportaciones financieras subordinadas unidad a ella y de forma subsidiaria anulabilidad (vicio del consentimiento), resolución contractual por incumplimiento de obligaciones (información), reclamación indemnizatoria por daños y perjuicios, y finalmente enriquecimiento injusto. Expresaba que la demanda se sustentaba en tres puntos 1) existencia de una labor de asesoramiento 2) grave incumplimiento de la obligación de proporcionar información, completa veraz y transparente, y a la hora de comercializar los productos 3) el perfil de la cliente ligado a la confianza. Expresaba que a su entender la sentencia parte de una premisa incorrecta como es la falta de prueba del conocimiento del error a la hora de rescatar parcialmente la inversión, estimaba por el contrario, haber determinado documentación suficiente, que acredita la falta de información que se alega, y que concluyó en el error en la contratación de la afectada la Sra. Celia . En este sentido significaba que que la Sra. Celia suscribió en el año 2002 un importe de 30.000 € en un total de 1.200 títulos de AFS lo que supone un elevado importe en relación a su jubilación. Persona de avanzada edad, con escasos o nulos conocimientos financiersos como económicos y que se dedicó a su propio negocio de mercería, significaba en ello producto inadecuado a su perfil. Señalaba en este sentido que existen múltiples indicios que justifican el error en el consentimiento o un consentimiento viciado por el error. Desde tales premisas previas significaba como primer motivo del Recurso de apelación la errónea valoración de la prueba, y ello con infracción de lo dispuesto en el art. 326 y 376 de la LEC y en este punto y en relación a la orden de venta, no se justificaba la información y determinaciones de la misma. Como segundo motivo argumentaba y en orden a la acción de nulidad por vicio del consentimiento y en relación a la caducidad, en primer lugar el perfil de la Sra. Celia , significando básicamente que la Sra. Celia era una persona de edad y cuyos valores eran fundamentalmente conservadores, la Sra. Celia tenía 79 años lo que, desde la vía presuntiva, incide en el error, y en la falta de información. No existencia de elemento que signifique algo en punto al computo de caducidad en conciencia del error, divergente a una data distinta del año 2013 pública problemática AFS Eroski. Incidía en su disconformidad con la sentencia en punto a las conclusiones en este punto, significando que la Sra. Celia era cliente de Caja Laboral, y en ella el principio de confianza, existencia de asesoramiento . La documentación (extractos) ni la venta a mercado secundario, significa cumplimiento de aquello que en su esencia le había sido consignado (y en este punto bondades del producto financiero que nos ocupan). A continuación la parte apelante, relataba, sucintamente expuesto, la no acreditación de contrario de la información facilitada, ni la venta de las aportaciones preferentes permite concluir en el sentido que le otorga la sentencia. En definitiva, explicitaba, aquellos aspectos que de la prueba permitían llegar a la conclusión sustentada en la demanda y ello haciéndose eco igualmente de la jurisprudencia que estimaba aplicable al caso.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Hemos expuesto sucintamente cuál es el objeto del recurso de apelación, y es evidente que se contrae a analizar la procedencia de las acciones ejercitadas por la representación de D. Alejandro a saber: de Nulidad absoluta, anulabilidad o nulidad relativa, ( art 1.301 y 1.303), acción de resolución contractual , art 1124 del C.c . , responsabilidad por daños y perjuicios art. 1.101 del C.c ., y doctrina del enriquecimiento injusto. Todas ellas con el carácter principal la primera, y respectivamente subsidiarias las restantes. Acciones que se ejercitan en la demanda respecto de la Orden de Suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski concretada en fecha 8 de julio de 2002 por un total de 30000 euros (1.200 títulos) instando como aspectos económicos derivados de la declaración, de dichas acciones, la devolución del nominal reducido en los intereses percibidos e incrementado en los gastos de custodia y comisiones reperctidas a la parte actora por la tenencia y deposito de los títulos y reducido igualmente en la cantidad proporcional obtenida por la venta parcial de aportaciones financieras subordinadas Eroski emisión 2002, que debe asumir, todo ello con los intereses debidos desde la fecha de la inversión, e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia. Como es visto y debe señalarse fundaba las pretensiones la parte demandante en que estos activos financieros pertenecieron a Dña Celia , y al fallecimiento de la citada Sra. Celia han formado parte de su Herencia y que pertenecen igualmente a su Sra. Hermana Dña Celia la cual no formula demanda. Hemos explicitado igualmente la base y fundamento en que funda la nulidad y ello desde la lectura de la demanda y consignación en rel recurso de apelación.

Hecho el anterior resumen el objeto del recurso se centra en las consideraciones, derivadas del error como vicio del consentimiento, en ello la información determinada sobre los productos financieros que nos ocupan, y en ello igualmente la Caducidad.

Al objeto de dar respuesta al recurso de apelación no esta demás recordar, si quiera sucintamente y obviamente sin ánimo de exhaustividad, lo que jurisprudencialmente se viene ya como doctrina precisando sobre las cuestiones que son debatidas en el presente procedimiento para posteriormente determinar sobre los los hechos la aplicación de la doctrina aplicable y llegar a las conclusiones pertinentes.

Con carácter previo no esta demás hacer si quiera una referencia lacaracterización legal y jurisprudencial de las participaciones preferentes. Y en ello reiterada jurisprudencia del T.S. ha señalado: 1.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.2.- Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La jurisprudencia del T.S. con reiteración y como muestra recogemos la STS, Civil sección 1 del 06 de octubre de 2016 las siguientes consideraciones: '-------.CUARTO.-Los deberes de información y el error vicio del consentimientoen los contratos de inversión. 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía:

» Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente » .6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por Bancaja (actualmente, Bankia) a la demandante no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

7.- No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la Sra. Rosa adquirió las participaciones preferentes porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

8.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. A su vez, la aportación de un único test de conveniencia, respecto de una de las operaciones, cumplimentado por los propios empleados de la entidad, no salva la omisión de la investigación real del perfil inversor de la demandante y de la adecuación al mismo de los productos ofertados.

La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que la recurrente había adquirido con anterioridad productos semejantes y, por tanto, tenía experiencia inversora, que liberaba a la entidad financiera de su obligación de asesoramiento. Conclusión que no puede asumirse, porque el hecho de que la Sra. Rosa hubiera contratado anteriormente productos similares (que realmente no lo eran, pues se trataba de acciones que cotizaban en bolsa, deuda pública y fondos de inversión) no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que la recurrente hubiera realizado algunas inversiones previas, no la convierte en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, la cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente.

QUINTO.-Error en el consentimiento. Estimación del recurso.

1.- Tampoco puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo del producto contratado, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Igualmente, la inclusión en la orden de compra de una advertencia genérica sobre posibles riesgos no puede sanar la omisión de una obligación activa de información exigida expresamente por el ordenamiento jurídico.

2.- Dijimos en las sentencias antes indicadas que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

3.- Conforme a la normativa MiFID, las empresas de inversión deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitándoles información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Y con posterioridad a la reforma de 2007, ya en vigor cuando se adquirieron las participaciones preferentes objeto de litigio, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

4.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 de la Directiva) la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

5.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que los contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

--- STS, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2017 ----------3.- En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

4.- En este caso, como correctamente afirma la sentencia de primera instancia, no consta que se informara a la cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV y en el RD 629/1993 , cuando ni siquiera se han aportado al procedimiento. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor de la cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes y deuda subordinada era adecuada a dicho perfil.-----

STS, Civil sección 1 del 02 de febrero de 2017 TERCERO.- Error vicio del consentimiento.Deber de información de la entidad de servicios de inversión.

1.- Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; y 734/2016, de 20 de diciembre .

2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

CUARTO.- Incumplimiento por la entidad de servicios de inversión de sus obligaciones de información. Estimación del recurso de casación.

1.- Del propio relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que estas obligaciones de información no fueron cumplidas. Lo que, al no ser apreciado así por la Audiencia Provincial, en relación con su consecuencia sobre la prestación del consentimiento por error, contradice la citada jurisprudencia uniforme de esta Sala en la materia y determina la estimación de los dos primeros motivos del recurso de casación, sin necesidad de analizar el tercero.

2.- En efecto, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993 , cuando en la misma ni siquiera se identifica el producto como participaciones preferentes (al contrario, en el epígrafe «clase de valor» pone: acciones, obligaciones), ni figura si el mismo era perpetuo o estaba sujeto a un plazo de duración, puesto que la casilla «plazo de validez» está en blanco. Tampoco se indica si los títulos eran transmisibles, rescatables o canjeables, ni en qué condiciones. Omisiones que no quedan cubiertas porque en una simple cuartilla manuscrita (el folio 48 a que se refiere la Audiencia), sin firma de nadie, se contuviera la palabra « preferentes», que el interés era del 6,75% con pagos trimestrales y que el vencimiento sería el 6 de julio de 2012, puesto que se omite toda la información relevante relativa a las características y funcionamiento del producto y, sobre todo, sus riesgos.

La Audiencia tampoco afirma que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento -.'.

Debemos hacer referencia a la Caducidad de la acción. Este punto es de obligada referencia en la medida en que la sentencia recurrida, desestima la demanda en razón a que estima caducada la acción de anulabilidad.

En relación con esta cuestión debemos señalar igualmente que esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión, entre otras de ello hemos de dejar constancia en nuestra reciente sentencia de fecha 19 de junio de 2017 dictada en rollo de apelación nº 185/2017 en cuya determinación se hacia eco de la propia sentencia de esta Sala de fecha 8 de junio de 2017 :' Incide la parte apelante seguidamente y se adentra nuevamente en la denuncia de infracción del deber de motivación y vulneración del derecho a tutela judicial efectiva en relación a la aplicación de la Caducidad de la doctrina de la Sentencia del T.S. de fecha 12 de enero del 2.015 . Asi en orden a la caducidad debemos indicar que la cuestión de la Caducidad y nuevamente y como reiteradamente ha explicitado esta Sala y nuevamente en su mas reciente sentencia ya reiteradamente mencionada de 8 de junio de 2017 dictada en rollo de apelación 205/17 : 'Entrando en el análisis del supuesto enjuiciado y con relación a la caducidad de la acción, esta Sala ha dicho con insistencia y reiteración que se deberá incidir en si la demanda se ha interpuesto en el plazo de cuatro años, así al respecto de esta excepción y en supuestos similares decimos que este plazo es de caducidad y no admite, por tanto, interrupción, a diferencia de lo que sucede los plazos de prescripción. Y es que aunque algunas sentencias del TS, relativamente antiguas, consideraron que se trataba de un plazo de prescripción ( STS de 27 de marzo de 1987 , 23 de octubre de 1989 y 5 de marzo de 1992 ), las sentencias más recientes otorgan a dicho plazo, ya sin especiales dudas, el tratamiento de la caducidad ( STS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 ).

La cuestión principal surge entorno a la fecha inicial de cómputo.

Respecto de ella y pese a las contradicciones iniciales de la jurisprudencia menor y concretamente de las tres secciones de nuestra Audiencia Provincial, el TS en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 reseña, en relación con otro producto y no con aportaciones financieras ni de eroski ni de fagor que el cómputo se inicia con el conocimiento cabal y completo de la causa que pudo provocar el vicio, en la complejidad de los contratos del s. XXI, tipo cese de pago de intereses o similar - (fundamento jurídico quinto) señala:

La conclusión del alto tribunal pueden ser aplicadas en el caso de autos como así lo reflejado ya el TS en los tres autos de 9/09/2015 y 15/07/2015 .

En este sentido la reciente Sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016 se ha pronunciado específicamente sobre la caducidad de las Aportaciones Financieras de Eroski. Por lo que pese a que la demandada consideraba que no era de aplicación la doctrina contenida en la STS de 12 de enero de 2015 ya que se refiere a productos complejos y no a simples órdenes de compra, el criterio del Alto Tribunal no es ese. Así se dice en esta reciente sentencia:

'Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido.'.

Lo cierto y desde los parámetros ya analizados, y desde la prueba precisada y correctamente valorada, con a nuestro entender correcta determinación en aplicación de la Sentencia 12 de Enero de 2015 que como motivadora de jurisprudencia y por ende de fuente de derecho que en sentido de '... complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley ...', artículo 1/6 del C.c . y que a estos efectos es doctrina ya consolidada y reiterada ... así STS, Civil sección 1 del 27 de febrero de 2017 '... 1.- El único motivo del recurso se encabeza así: «Infracción del artículo 1301 del Código Civil , en relación con los artículos 244 del Código de Comercio y 63.1.b) de la Ley del Mercado de Valores ». 2.- Las razones que fundamentan el motivo son, resumidamente, que los contratos concertados por las partes con relación a las participaciones preferentes eran contratos de tracto único que resultaron consumados cuando Bankinter ejecutó las órdenes de compra. TERCERO.- Decisión de la sala. La caducidad de los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo.

1.- Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

3.- La tesis que fundamenta el recurso de casación formulado queda, por tanto, descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones ...'.

Pocas dudas caben de la aplicación de la doctrina precedente a los productos financieros que nos ocupan y no a relaciones jurídicas diversas de los productos financieros que nos ocupan. Cierto es que la sentencia determina la desestimación de la caducidad en punto a razonar de consideración de que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo. Es cierto que los parámetros indicados sobre la caducidad la doctrina jurisprudencial se han consolidado en los términos expuestos. Ahora bien, la realidad es que la parte apelada, integrada la demanda en error vicio de consentimiento y así afirmado, en definitiva no ha desvirtuado en sus consideraciones y desde las distinta consignaciones de la vida de las preferentes que este se integrara a posteriori de los cuatro años y en concreto desde una fecha clave, a saber, 2013.

La Caducidad por ende debe ser desestimada.'

Hasta aquí la referencia de la citada resolución de esta Sala de fecha 19 de junio de 2017, recurso de apelación nº 185/17.'

TERCERO.- Hemos señalado que la cuestión fundamental a dilucidar viene precisada en determinar sobre la existencia de la Caducidad, y en punto a determinar el diez a quo del que partir a su consideración y ello desde lo ya consignado en este sentido en anteriores fundamentos.

El aspecto sobre el que básicamente pivota la base para considerar caducada la acción de anulabilidad viene sustentada en que la difunta Sra. Celia conoció en entidad las características del producto financiero y ello por cuanto que la sentencia de la instancia estima que la suscripción por la difunta Sra. Celia fue en julio 2002, en Abril 2007 procedió a vender parte de sus participaciones liquidando las mismas en una cuenta de la progenitora del actor, y ello sometiéndose a los predicamentos del mercado secundario lo que al entender de la sentencia recurrida supone que si bien no se cuenta con la persona adquirente Sra. Celia y se desconoce el conocimiento que tenía del producto, si se sometió a los designios del mercado secundario y por ende es en ese momento donde tuvo conocimiento de la naturaleza y riesgos de los productos financieros que nos ocupan. Sin embargo esta Sala discrepa de tal consideración, y ello por cuanto que: En primer la propia sentencia viene en reconocer que puede que al principio o como literalmente recoge 'la inicial adquirente tras un periplo de años en los que poseyó (quizá crédulamente) unos activos financieros adquiridos erróneamente en el año 2002 acudió a la misma entidad (hoy demandada) y transmitió por venta parte de ellos debiendo tomar en ese momento contacto con los pormenores del producto, dado que la venta le fue ventajosa, -'.

Ciertamente no hemos de incidir excesivamente en la cuestión de la falta de información, en la medida en que desde la lectura de la sentencia recurrida se desprende que no existió la misma en el alto nivel de exigencia que es de requerir en la entidad financiera que como profesional comercializa dichos activos financieros. En este sentido efectivamente abundar que desde por un lado la lógica presuntiva, incide en tal consideración así la Sra. Celia de 79 años, carente o cuando menos no se ha acreditado la existencia de características que permitan definirla como de experta financiera, ni por su actividad, ya hemos mencionado dedicación a su negocio de mercería, ni consta titulación en tal sentido, y por demás con un perfil de inversión conservador, perfil por ende minorista que no es desvirtuado. Ciertamente la documental aportada no justifica una debida información, ni los extractos en sí pueden ser justificativos en tal sentido. En punto a ello el empleado de la Caja Laboral que atendió a la Sra. Celia en la comercialización de las aportaciones subordinadas, efectivamente, no permite deducir que se verificara, en la propia dinámica y contexto que narra, mas alla y básicamente tras señalar 'no tener la fotografía' de la comercialización y atención a la Sra. Celia , no precisa por ende el tipo de información que se le encomendó. Obviamente no contamos con la versión de la Sra. Celia , por tanto resulta que tal y como sugiere la sentencia recurrida ni la prueba documental, ni la prueba testifical abogan por una información adecuada. Ahora bien, como hemos dejado explicado, la cuestión se reconduce a determinar si puede sustentarse que la parcial venta de las aportaciones financieras subordinadas en Abril de 2007 puede configurar el inicio del computo para el ejercicio de las acciones de anulabilidad o nulidad relativa, y bajo nuestra consideración ello no permite inferir que los riesgos que adornan a un producto complejo dimanen de este dato, la venta en el mercado secundario, sin problemas en su momento de liquidez, a nuestro entender, careciendo de mayores datos en este punto, solo puede suponer un mayor abundamiento de las bondades de las aportaciones financieras en tanto que precisamente desvirtúan frente a una persona no experta, riesgos esenciales como es la pérdida de la inversión, los problemas en su caso de la liquidez y la amortización y en definitiva aquellos problemas que con las cuestiones técnicas que venían cuando menos difuminados en el folleto, desde luego no se evidencian. Por ello, esta Sala estima, que tal consideración no permite como significa la sentencia recurrida precisar como caducada la acción, dado que el hito que a tal fina se tiene por significativo no resulta en su consignación, y por ello y teniendo en cuenta que no se precisa que se advirtiera situación de error con anterioridad a los cuatro años del ejercicio de la acción, y concurriendo los requisitos pertinentes procede declarar la nulidad de las aportaciones por vicio del consentimiento.

CUARTO.- Declarada a anulabilidad de las aportaciones financieras subordinadas objeto del presente procedimiento es obvio que procede determinar la restitución. Partiendo de la obvia legitimación pasiva de la entidad demandada, y a ello los propios argumentos de la sentencia recurrida que así lo justifica, y reiterada doctrina jurisprudencial en tal sentido que así lo advierte, procede señalar en orden a la restitución y tal como consigna la sentencia de STS, Civil sección 1 del 11 de julio de 2017 ---TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado -'.

Desde tal consideración procede determinar la restitución a la parte actora de la parte proporcional mente, minorando proporcionalmente en la cauntía de los interés percibidos incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos valores objeto de la presente demanday en la cantidad proporcional obtenida por la venta parcial de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski emisión 2002 que debe asumir el acor, mas los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha dela inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia en virtud del art. 576 de la LEC y con restitución de los títulos a la mercantil demandada, siendo todo ello liquidado en ejecución de sentencia.

La estimación de la demanda implica la imposición de costas de la demandada en aquellas que se hubieren generado en la instancia sin expreso pronunciamiento en costas respecto de las generadas en esta alzada.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que conESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por la representación proceal de Alejandro contra la sentencia dictada por la UPAD de 1ª Instancia nº 1 de GernikaDEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOSdicha resolución declarando la nulidad de las aportaciones financieras subordinadas Eroski emisión 2002, por importe de 30.000 € y en su consecuencia CONDENAMOSa la entidad demandada, CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CREDITO -LABORAL KUTXA- a que, una vez firme la presente resolución proceda a la restitución a la actora de la parte proporcional de la inversión, in crementando la cantidad proporcional de la inversión a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidad a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda y en la cantidad proporcional obtenida por la venta parcial de las aportaciones financieras subordinadas Eroski emisión 2002, más los intereses legales de las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión, incremenados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia y, a su vez, el actor deberá devolver los intereses correspondientes que proporcionalmente hubiera recibido derivados de las aportaciones financieras que nos ocupan y ello con el interés legal desde la fecha de su determinacion y todo ello será liquidado en ejecución de sentencia. Todo ello, igualmente, con costas de la instancia a la parte demandada y sin expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Devuélvase a Alejandro el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0181 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.