Sentencia CIVIL Nº 494/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 373/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000494/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
Magistrados
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000373/2018, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0001059/2017 - 00,
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, el/la demandante /
demandado-a , D/Dña. Irene , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA
y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª ANA XENIA CABELLO CÁNOVAS; parte apelada, el/la demandante /
demandado-a , D/Dña. Jose Ramón , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DEL CARMEN
REDONDO MARTINEZ y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MARÍA CRISTINA SARASA VIVAS.

Antecedentes

PRIMERO: Tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia 5 de la localidad de Zaragoza, demanda de modificación de medidas definitivas a instancia de don Jose Ramón contra la señora Irene que dio lugar al procedimiento identificado como 1059/2017 en que se solicitaba se procediera a dar por extinguida la pensión compensatoria con efectos de Octubre de 2017, y que se fije como pensión alimenticia a favor del padre por parte de la madre de 250 euros mensuales, el 50 % de los gastos extraordinarios necesarios, debiendo asumir los no necesarios conforme a lo convenido en el mismo porcentaje o en su defecto a cargo de quien lo hubiera autorizado.

Admitida a trámite la demanda se procedió a contestar aquélla por la parte demandada oponiéndose parcialmente a la modificación de las medidas interesadas celebrándose vista donde se llevaron a cabo las pruebas solicitadas por las partes y acordadas por la Juez actuante con el resultado que obra en las actuaciones.



SEGUNDO.- En fecha 26 de Abril de 2018 se dictó sentencia por la que se estimaba la pretensión de la parte promotora de la modificación y se dejaba sin efecto la pensión compensatoria si bien desde el mes de noviembre de 2017, y se fijaba como pensión alimenticia a cargo de la Sra. Irene para atender las necesidades del hijo común, el importe de 175 euros mensuales y gastos extraordinarios necesarios al 50 %.

Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la Sra. Irene en fecha 19 de Junio de 2018, por el que se solicitaba la revocación de la resolución de referencia en cuanto al aumento de la contribución para el sostenimiento del hijo común.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio del mismo traslado a la parte demandada que mediante escrito de fecha 25 de junio de 2018 solicitaba la confirmación de la resolución.



CUARTO.-. Recibidos los autos en esta Sala y configurado el rollo de apelación, personadas las partes y no considerándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 18 de octubre de 2018.



QUINTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en este recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la necesidad de concurrencia de un hecho relevante para la modificación de medidas definitivas.

Como pone de relieve la resolución de instancia el artículo 79 CDFA establece que Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Dicen a este respecto las STSJA de 2 de Diciembre de 2016 y 26 de Mayo de 2014 que El art 79.5 CDFA no utiliza la misma terminología que el artículo 91 CC , para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos'.

Por su parte en la STJA de 3 de Octubre de 2013 que versaba sobre un litigio sobre modificación del régimen de custodia que venía acordado en el procedimiento matrimonial anterior, se exponía que: hemos dicho que una vez transcurrido el plazo del año establecido en las disposiciones transitorias primera de la Ley 2/2010 y sexta del CDFA, no basta con la mera petición de cambio de régimen de custodia para instar y obtener el cambio de las medidas fijadas por la inicial sentencia, sino que los interesados en la modificación deben alegar y acreditar una sustancial alteración de las circunstancias que en su momento fueron valoradas, pero no es menos cierto que a continuación se justifica la denegación de la modificación pretendida porque la prueba practicada no acreditaba la conveniencia del cambio pretendido, lo que constituía verdaderamente la ratio decidendi de la decisión entonces tomada.

Sobre la concurrencia de hechos relevantes no existe un catálogo cerrado de aconteceres habiéndose entre otros señalados la edad y el grado de madurez del menor (SsTSJA de 1 de diciembre y 2 de Diciembre de 2016), el cambio de circunstancias laborales de los padres (STSJA de 2 de diciembre de 2016) o los cambios de domicilios de los padres (STJA 28 de junio de 2016).



SEGUNDO.- Sobre los hechos relevantes aducidos.

El único hecho aducido hace referencia a la mejora relevante de la situación económica de la madre, circunstancia que se niega de contrario, y que el Juez de instancia considera acreditada.

El motivo por tanto del recurso se centra en una errónea valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia. No apreciamos sin embargo a la vista de la prueba practicada, y el juego del artículo 386 LEC, tal error. No consideramos que la resolución de instancia haya llegado a un resultado probatorio irracional o contrario a las reglas de la lógica.

Así la situación anterior a examinar, la existente en el momento de adopción de las medidas definitivas a modificar (junio de 2014) daba el siguiente resultado: el señor Jose Ramón percibía ingresos de 1682 euros mensuales deducidas retenciones mientras la Sra. Irene no percibía importe alguno, ni había nunca cotizado a la Seguridad Social. A su cargo se fijó como contribución a satisfacer las necesidades de su hijo el importe de 30 euros mensuales sin contribución a los gastos extraordinarios. Se trata de lo que viene a denominarse mínima contribución de supervivencia que si bien no cubre proporcionalmente las necesidades del menor permite cumplir con las obligaciones derivadas de la autoridad familiar y el deber de educación y crianza. (Art 58, 65 y concordantes del CDFA).

La situación que acontece al tiempo de interponerse la demanda de modificación como expone la resolución de instancia es bien distinta. Así los ingresos del padre han aumentado siendo próximos a los 1900 euros, mientras no cabe entender que las necesidades del hijo han disminuido. La situación patrimonial de la esposa ha mejorado, puesto que no sólo ha recibido la oportuna compensación derivada de la liquidación del régimen económico que mantenía con el Sr. Jose Ramón , sino que durante el interregno ha accedido al mercado laboral, desempeñando varios empleos a partir de Agosto de 2014. En el año 2016 pasó a trabajar por cuenta ajena para su actual esposo, percibiendo por ello importes ligeramente superiores a los 1000 euros de media, situación que llega hasta que contrajo matrimonio en octubre de 2017. A partir de entonces se encuentra dada de alta como autónoma, continuando trabajando en el negocio, ahora familiar, percibiendo ingresos según nómina de 500 euros al mes.

Viene a sostenerse por la recurrente el carácter ficticio de tal remuneración, aunque no se acaba de comprender tal circunstancia. La cumplida acreditación de la situación económico patrimonial es prueba que corresponde acreditar a la parte que le concierne según las reglas del artículo 217 LEC, y como expone la resolución de instancia, la recurrente no ha explicado convincentemente cuál es la misma. No resulta verosímil que realizando la misma actividad antes de contraer matrimonio percibiera algo más de 1000 euros mensuales, y tras contraer matrimonio perciba 500 o nada, según la tesis obrante en el recurso.

Tampoco se aprecia, como se cuestiona, la existencia de un acto propio en el hecho de que se interesara en el proceso de divorcio por el actor el pago de una pensión alimenticia de 50 euros, en la medida en que la situación económica de la madre en el año 2014 como se ha observado era bien distinta a la actual.

En suma nos encontramos ante una alteración de las circunstancias económicas de la madre que le permiten no sólo satisfacer una mera pensión simbólica o de mínimo de supervivencia, tal y como había venido llevando a cabo, sino una pensión acorde con las necesidades de su hijo, por lo que resulta correcto su elevación, tal y como lleva a cabo la resolución de instancia.

El recurso se desestima.



TERCERO.- Habida cuenta el objeto sobre el que recae el recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada ( art 394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Doña Irene contra don Jose Ramón y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 26 de Abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de esta ciudad, debemos confirmarla, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Procede dar el destino legal al depósito constituido por la apelante.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco de Santander debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Devuélvase las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos