Sentencia CIVIL Nº 494/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1444/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009490
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009490
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1444/2018 - C- UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 764/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua : Erica
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a / Abokatua: MARIA ARANZAZU LOPEZ MARTINEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
diecinueve de junio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 494/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1444/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 764/18, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA
S.C.C, dirigida por el Letrado D. Iñigo Asenjo Gómez y representada por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea
Agorria, frente a la sentencia nº 731/18 dictada el 06-04-18 , siendo parte apelada/impugnante D.ª Erica
dirigida por la Letrado D.ª Mª Aranzazu López Martínez y representada por la Procuradora D.ª Carmen
Carrasco Arana, y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 731/18, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia de la Procuradora Sra. Carrasco en representación de DOÑA Erica contra CAJA RURAL DE NAVARRA representada por la Procuradora, Sra. Damborenea, de conformidad con los anteriores fundamentos: 1.-DECLARO LA NULIDAD de la Cláusula Tercera Bis último párrafo, Cláusula Cuarta primer apartado, la nulidad de la Cláusula Quinta concernientes a los gastos de formalización del préstamo hipotecario de la escritura de Préstamo Hipotecario firmado el 19 de enero de 2012 entre las partes, nº Protocolo 51, condenando al demandado a eliminarlas del contrato, teniéndolas por no puestas.

2.- CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha de 19 de enero de 2012, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

3.- CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

4.-DECLARO LA NULIDAD del Acuerdo Transaccional firmado entre las partes el 21 de septiembre de 2015.

5- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 669,27 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 14 de marzo de 2017.

6.-Con expresa imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA S.C.C., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 26-09-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D.ª Erica , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación de la Sentencia, dándose traslado del mismo a la contraparte y no presentando ésta escrito de oposición a la impugnación, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 29-10-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. David Losada Durán y, por resolución de fecha 15-05-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la estipulación tercera bis, relativa a la variabilidad del tipo de interés del contrato de préstamo, condenando a la entidad recurrente al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula declarada nula; así como la nulidad del acuerdo de 21 de septiembre de 2015. Del mismo modo, se declaró la nulidad de la cláusula cuarta, apartado primero, relativo al establecimiento de una comisión de apertura; y la cláusula quinta, relativa a los gastos de formalización del contrato de préstamo hipotecario.

Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en el que concurre en el prestatario la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, CAJA RURAL DE NAVARRA, promoviendo recurso de apelación, alegando la validez del acuerdo transaccional alcanzado por las partes, negando la legitimación activa del demandante apelado para el ejercicio de acciones sobre la validez de la cláusula suelo. También se invoca la doctrina de los actos propios y se discute la valoración efectuada, por el magistrado de instancia, respecto de la prueba testifical practicada en la causa.

Además se impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, sosteniendo su validez por superar el doble control de transparencia.

Finalmente, impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la improcedencia de su condena a la restitución de la mitad de los gastos de tasación.

Entendiendo que procede la estimación parcial de la demanda, solicita el consecuente pronunciamiento en materia de costas procesales devengadas en la instancia.

Dña. Erica se ha opuesto al recurso de apelación y ha impugnado el pronunciamiento relativo al día desde el que se deben devengar los intereses objeto de condena..



SEGUNDO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba testifical.

Denuncia la parte recurrente que, pese a no haber sido tachado en ningún momento el testigo, la sentencia de instancia no acepta su testimonio por apreciar parcialidad en el mismo.

La resolución recurrida efectúa una valoración de la prueba testifical a los folios 194 vuelto y 195. Dicha valoración consiste no solo en apreciar la condición de empleado del testigo, sino en valorar que, dada su prolongada trayectoria en la entidad demandada, su declaración no cumple con el estándar de prueba exigible para la acreditación de los hechos, ( STS 189/2016 de 18 de marzo ), contrastando el resultado de esta prueba con el contenido de la prueba documental.

Por lo tanto, concluimos que no concurre el defecto de falta de motivación sobre la prueba testifical que ha constituido uno de los fundamentos de este motivo del recurso. En cuanto al valor probatorio del testigo, debemos destacar que el artículo 376 LEC somete la prueba testifical a una valoración conforme a las reglas de la sana crítica, debiendo el juzgador tomar en consideración, entre otros factores, las circunstancias que concurren en los testigos. Esta valoración de circunstancias concurrentes es la que ha efectuado la resolución recurrida, al advertir la relación de dependencia laboral del testigo y la responsabilidad personal que le corresponde por los hechos objeto de enjuiciamiento, lo que debe permitir al juzgador admitir su testimonio con reservas, que es precisamente lo que ha sucedido en el caso de autos.

Por lo demás, compartimos el criterio de la magistrada de instancia en cuanto a la concurrencia de factores que afectan a la credibilidad del testimonio, no tanto en cuanto una maliciosa alteración de los hechos, sino como una natural tendencia a presentar su propia actuación como un correcto cumplimiento de las obligaciones que le correspondían.

En cuanto al testimonio del director de la oficina, concurre en el mismo también una dilatada vinculación con la entidad recurrente, lo que introduce de nuevo las razonables reservas sobre si esta prueba es suficiente, en términos de calidad en cuanto a capacidad de convicción. Sin perjuicio de ello, observamos en dicho testimonio que no se informó al consumidor sobre las cantidades que podría percibir en caso de una eventual estimación de una demanda de nulidad de la cláusula suelo ni consta en el testimonio que se informara, desde un principio, que a cambio de acogerse alguna de las modificaciones contractuales propuestas por la entidad apelante, el consumidor renunciaría a reclamar cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo.

Al contrario, la renuncia de acciones no se presentó en la oferta inicial dirigida al consumidor y el acuerdo que sí la recogía explícitamente se presentó a la firma, sin dar a la parte prestataria la posibilidad de sacarlo de la oficina para consultarlo por sí misma o acudiendo a un profesional. Se trata de dos factores que tendrán la relevancia que se expondrá en ulteriores fundamentos.



TERCERO.- Naturaleza jurídica del pacto suscrito por las partes el 21 de septiembre de 2015.

Doctrina jurisprudencial.

Como primer motivo del recurso, la parte apelante denuncia que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 205/2018 de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1238 .

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, resulta necesario determinar, en primer lugar, si el pacto suscrito entre las partes tiene una naturaleza transaccional. El documento que refleja dicho pacto ha sido aportado como documento nº 4 del escrito de demanda.

Advertimos que existe una recíproca concesión de prestaciones efectuadas por cada una de las partes: por la entidad prestamista, se procede a la modificación de la cláusula relativa al tipo de interés del contrato de préstamo. Por parte del consumidor se efectúa una renuncia de acciones que tuvieran por objeto cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo. Todo ello, según se exponía en el documento, atendiendo a la ' problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas' .

Atendiendo a estas circunstancias, debemos concluir que este acuerdo suscrito entre las partes debe ser calificado como un contrato de transacción, concurriendo los requisitos establecidos en el artículo 1809 CC .



CUARTO.- Análisis de la validez del contrato transaccional. Falta de negociación individual y control del carácter abusivo de las cláusulas que constituyen el objeto del contrato.

Conforme a la sentencia citada, la existencia de una transacción no impide que deba revisarse el contrato 'a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas' . De esta afirmación surge la necesidad de aclarar cuál debe ser la metodología con la que revisar el acuerdo transaccional a la luz de las especiales normas que rigen la contratación con consumidores.

En primer lugar, tiene relevancia determinar si las cláusulas del contrato han sido fruto de una negociación individual, entendida por la normativa comunitaria y la jurisprudencia como la capacidad real del consumidor de influir en el contenido de la cláusula ( artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 669/2017 de 14 de diciembre ECLI: ES:TS:2017:4308 ), correspondiendo la carga de la prueba sobre esta circunstancia al empresario o profesional artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 265/2015 de 22 de abril, ECLI:ES:TS:2015:1723 .

De este modo, la existencia de una negociación individual determinaría la imposibilidad de efectuar un control sobre el carácter abusivo de las cláusulas de la transacción, pues la ausencia de negociación constituye un presupuesto de dicho control, artículo 82 TRLGDCU. En estos casos de falta de negociación individual, la validez del negocio podrá ser atacada por la vía de los vicios del consentimiento STS 489/2018 de 13 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3098 , pero no por la acción de nulidad fundada en el carácter abusivo de una cláusula.

Pero si el clausulado de la transacción ha sido predispuesto por el profesional, el control de contenido que supone el enjuiciamiento de abusividad puede conducir a la nulidad del negocio jurídico en su conjunto si afecta a un elemento esencial del contrato y no resulta perjudicial para el consumidor ( SSTJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/2013 y 21 de enero de 2015 Unicaja Banco y Caixabank C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13 ).

Una última precisión sobre la metodología del análisis que debe dispensarse a la cuestión controvertida consiste en determinar que la mera falta de transparencia no siempre conduce a la declaración del carácter abusivo de una cláusula, sino que es preciso analizar si concurre una situación de desequilibrio perjudicial para el consumidor contrario a las exigencias de la buena fe. En ese sentido, STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, asunto C-421/2014 ; y STS 38/2018 de 24 de enero, ECLI:ES:TS:2018:135 . La única excepción a esta regla se encuentra en la jurisprudencia relativa a la cláusula suelo, pues el Tribunal Supremo ha considerado que la mera falta de transparencia de esta cláusula determina, per se , un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y conduce directamente a la declaración de abusividad de la cláusula STS de Pleno 334/2017 de 25 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:2016 .

Por lo tanto, conforme a los criterios jurisprudenciales citados, la declaración del carácter abusivo de una cláusula que se refiera a elementos esenciales del contrato en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE requiere que la misma no sea transparente y también que cause un desequilibrio perjudicial e importante al consumidor, salvo en el caso de las cláusulas suelo que, por su propia naturaleza, su falta de transparencia lleva aparejada el desequilibrio perjudicial para el prestatario consumidor.

A la luz de lo declarado por el testigo, consideramos que hubo falta de transparencia en la suscripción del acuerdo transaccional porque no se informó a la parte consumidora de los efectos que implicaba la renuncia de acciones ni del importe que podría reclamar a la entidad financiera. Todo ello en el contexto de una negociación que comenzó por iniciativa de la entidad, en la que esta preconfiguró 5 posibles alternativas sin que la consumidora tuviera una posibilidad real de modificarlas o influir en su contenido. Además, en cuanto a transparencia material, resulta que la oferta se presentó como una mera novación, sin informar al consumidor que la misma implicaba una renuncia al ejercicio de acciones, introduciendo esta cláusula en el acuerdo final que, según el testigo, la prestataria no tuvo la posibilidad de retirar de la oficina para analizarlo. Atendido a la fecha de los dos documentos, oferta de novación y acuerdo transaccional suscrito, se concluye que la oferta y la firma se realizó en el mismo día, lo que contradice la declaración del testigo y abona las reservas sobre la credibilidad de su testimonio.

Frente a esta decisión, la parte apelante considera que el acuerdo transaccional reúne las mismas circunstancias que condujeron al Tribunal Supremo a declarar la validez del que constituyó el objeto de la sentencia de 11 de abril de 2018 ya citada; y si la transacción es válida, debe ser eficaz para las partes, especialmente en cuanto a la cuestión de la renuncia de acciones.

Conforme al sistema metodológico que se acaba de exponer y la valoración de la prueba documental y testifical, concluimos que no existió negociación individual de las cláusulas de la transacción. Esto es predicable no solo respecto de las opciones que recoge el documento señalado, sino también, y muy especialmente, respecto de la renuncia de acciones que posteriormente constituiría la prestación esencial del consumidor en el contrato de transacción. No pudo haber negociación individual cuando no consta que se informara previamente al consumidor de que la aceptación de alguna de las opciones supondría una renuncia de acciones. Información previa que consideramos que era difícil que se prestara en la fase precontractual porque en ese momento la entidad financiera configuró formalmente el contrato como una novación y no como una transacción. Presentada como una actuación novatoria, se omitió en la fase precontractual cualquier referencia a la prestación recíproca que se exigiría del consumidor.

En cuanto a control de transparencia material, no apreciamos que, en el caso de autos, la parte consumidora tuviera la posibilidad de conocer la carga jurídica y económica que la transacción le iba a suponer.

Esta conclusión se asienta en el hecho de que no se informara a la parte consumidora que la aceptación de lo que se le planteaba como una novación del contrato, esto es, la modificación de las condiciones del vínculo contractual ya establecido entre las partes, fuera a transformarse en una transacción. Transacción en la que la parte prestataria renunciaría a la posibilidad de ejercitar acciones judiciales en tutela de sus intereses como consumidora y denunciar el carácter abusivo de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario.

No es que no se comunicaran las diferencias entre la naturaleza del acto jurídico planteado y el que se iba a suscribir, sino que tampoco consta información previa sobre el compromiso que asumiría el consumidor de renunciar al ejercicio de estas acciones judiciales. Debiéndose destacar, además, que la elección que el consumidor hizo respecto de un negocio jurídico que se le presentaba como novación por parte de la entidad bancaria y la firma del acuerdo transaccional se hizo en el mismo día, lo que entendemos que dificultó aun más que la parte consumidora entendiera que no solamente estaba modificando las condiciones del préstamo, sino que renunciaba a cualquier reclamación relacionada con la cláusula suelo respecto de las cuotas ya vencidas.

Desde la perspectiva económica, no consta que se informara al cliente del importe que renunciaba a reclamar y que, en caso de una eventual estimación de su reclamación judicial, podría tener derecho a percibir, no obstante la incertidumbre del proceso judicial.

Consideramos que una adecuada información precontractual, como factor determinante de la concurrencia del requisito de transparencia material STS 654/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 , hubiera precisado en el caso de autos que se pusiera en conocimiento de la parte consumidora estos dos elementos a los que nos acabamos de referir y que entendemos esenciales para la representación de las consecuencias económicas y jurídicas del pacto transaccional que la entidad apelante se proponía celebrar: en primer lugar, las cantidades que podría percibir en caso de una eventual estimación de una acción judicial de nulidad de la cláusula suelo; y, en segundo lugar, que el pacto transaccional supondría la pérdida de la posibilidad de interponer dicha acción judicial. Solo de este modo podemos entender que se cumplía con el requisito del conocimiento preciso de las consecuencias económicas al que se hace referencia en la STJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/13 . Requisito de precisión que no entendemos cumplido, como pretende sostener la apelante, por la simple alusión a un estado de conocimiento general que pudiera existir sobre la conflictividad respecto de la cláusula suelo. La precisión exige la adaptación de las circunstancias generales al caso concreto del consumidor afectado y esto no sucedió con ocasión del acuerdo transaccional de 21 de septiembre de 2015.

Por tanto, procede reiterar el criterio de esta Sala establecido en sentencia 348/2018 de 29 de junio, ECLI:ES:APVI:2018:504 donde se dijo lo siguiente: 'Y, en el presente caso, apreciando, también, el modo predispuesto (se trata de un documento de la ahora apelante, en relación al cual no consta negociación alguna: intercambio de ofertas por la dos partes, que a la oferta del empresario se proponga algo distinto por la cliente, teniendo esto segundo influencia efectiva en lo acordado), entendemos que no cabe considerar acreditado el cumplimento de las exigencias de transparencia, así, que se explicara, por la ahora apelante, al ser un deber de la misma, a la ahora apelada, las concretas consecuencias de dar por finalizada la reclamación, según los dos escenarios jurídicos entonces posibles (irretroactividad o retroactividad), el documento debió ir acompañado de simulaciones sobre las cantidades pagadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, mostrando a la cliente las cantidades a las que estaba renunciando expresamente, asegurándose la comprensión sobre este extremo'.

Si bien la falta de transparencia se ha considerado como un elemento suficiente para justificar la declaración del carácter abusivo de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales que pudieran tener por objeto la cláusula suelo, sucede que, además, la cláusula incurre en uno de los supuestos de la lista negra del TRLGDCU, sancionado en todo caso con la declaración del carácter abusivo de una cláusula y su nulidad de pleno derecho como consecuencia prevista en el artículo 83 TRLGDCU. Se trata de un supuesto de renuncia de derecho que le corresponden al consumidor, artículo 86.7 TRLGDCU.

Por todo ello, apreciamos acertado el pronunciamiento de la resolución recurrida en cuanto la declaración de nulidad del acuerdo de 21 de septiembre de 2015, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación en este punto.



QUINTO.- Nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo.

Frente a la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, la parte apelante sostiene su validez sosteniendo que el cliente fue debidamente informado, así como que la cláusula supera los controles de transparencia (incorporación y transparencia material) por cuanto la cláusula no enmascara un préstamo a tipo fijo, no se inserta de forma conjunta con una cláusula techo y no se ubica entre una abrumadora cantidad de datos. Considera que el consumidor hubiera aceptado, en el marco de una negociación individual, la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio.

La SAP Madrid, Sección 28ª, número 603/2018 de 12 de noviembre confirmó el pronunciamiento contenido en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, de 7 de abril de 2016 dictada en autos de juicio ordinario 471/2010 en el ejercicio de una acción colectiva. La cláusula referida a CAJA RURAL DE NAVARRA es la siguiente: 'Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual'.

La cláusula a la que se refieren las actuaciones tiene la misma redacción, si bien se varía el porcentaje en el que se establece el límite a la variabilidad lo que no afecta al carácter abusivo de la cláusula. Por lo tanto, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en STS 367/2017 de 8 de junio : 'La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.

El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual' .

La parte recurrente no invoca ninguna circunstancia excepcional que sea exclusiva del concreto asunto objeto de controversia. Por todo ello, procede desestimar el motivo de recurso, tanto por los argumentos de la resolución recurrida como por la aplicación de los efectos de la sentencia dictada en procedimiento en el que se ejercitó una acción colectiva en relación a la misma cláusula.



SEXTO.- Comisión de apertura. Estimación del motivo.

La cuestión ha sido resuelta por la STS 44/2019 de 23 de enero , que calificó la cláusula como parte del precio del contrato de préstamo hipotecario y, por tanto, el control de su carácter abusivo queda supeditado a que no se supere el control de transparencia material, también denominado control de transparencia cualificado.

En relación con la transparencia, la resolución citada señala lo siguiente: 'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' .

La referencia a la transparencia de la cláusula efectuada en términos de general conocimiento convierte este hecho en notorio y, por tanto, predicable respecto de la generalidad de supuestos. Si la cláusula forma parte del precio y es transparente, no cabe entrar a enjuiciar su carácter abusivo.

Por todo ello, procede la estimación del recurso, revocando la resolución recurrida en cuanto a la declaración de nulidad de esta cláusula. Procede la minoración de la cantidad objeto de restitución en el importe de la comisión de apertura, 600 €.

SÉPTIMO.- Costas de la instancia. Estimación del motivo.

Dado que se ha estimado el motivo de recurso relativo a que la cláusula que establece una comisión de apertura no es abusiva, la demanda es estimada parcialmente y procede aplicar la regla de no imposición de costas prevista en el artículo 394 LEC .

OCTAVO.- Impugnación de Dña. Erica . Momento desde el que se devenga el pago de intereses.

Estimación del motivo.

La cuestión ya ha sido resuelta por la STS de Pleno 725/2018 de 19 de diciembre , que ha declarado la aplicación del artículo 1303 CC a los supuestos de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula de gastos, aun partiendo del presupuesto de que el precepto solo sea aplicable a las obligaciones recíprocas. Esta aplicación responde a la necesidad de armonizar las consecuencias que otorga el ordenamiento jurídico nacional a la institución de la nulidad motivada por el carácter abusivo de una cláusula, esencialmente por el régimen de los artículos 1303 y ss CC , con el principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y la institución del enriquecimiento injusto.

En cuanto al momento de devengo de intereses, esta cuestión también ha quedado resuelta en STS de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre : 'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre )'.

Se estima el motivo del recurso.

NOVENO.- Costas de la apelación.

Dado que se estima parcialmente el recurso de apelación y se estima la impugnación, no procede especial imposición de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por CAJA RURAL DE NAVARRA representada por la procuradora Dña. Iratxe Damborenea Agorria; y ESTIMAR la impugnación promovida por Dña.

Erica , representada por la procuradora Dña. Carmen Carrasco Arana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 6 de abril de 2018 en el juicio ordinario 764/2017, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda y efectuando los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO.- Se revoca el apartado 1 del fallo de la resolución recurrida, en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula que establecía una comisión de apertura, quedando igualmente sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de 600 € emitido con ocasión del auto de complemento de 5 de julio de 2018.



SEGUNDO.- Cada una de las partes atenderá al pago de las costas procesales devengadas a su instancia y, respecto de las comunes, procederá su pago por mitad.



TERCERO.- Se modifica el apartado 5 del fallo, en el sentido de fijar que el devengo de los intereses será desde la fecha de las facturas que constituyan el soporte documental de los gastos objeto de pronunciamiento restitutorio.



CUARTO.- No procede especial imposición de las costas ocasionadas en el recurso de apelación.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-1444-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.