Sentencia CIVIL Nº 494/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 351/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0818742120178047286
Recurso de apelación 351/2019 -B
Materia: Proceso especial incapacitación, capacidad y prodigalidad
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell
Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 855/2017
Parte recurrente/Solicitante: Hermenegildo
Procurador/a: Anna Albalate Dalmases
Abogado/a: D. MARCEL PONT SOBREVIA
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 494/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Barcelona, 17 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 3-5-2018 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de capacidad de obrar promovida por D.

Hermenegildo , declaro la discapacidad de D. Justo para la gestión y administración de sus bienes, implicando ello cualquier actividad de contratación o disposición de bienes, quedando sujeto a curatela; precisando, además, de una supervisión por tercera persona para planificar su alimentación, así como los tratamientos médicos y farmacológicos que le fueren suministrados, muy especialmente los que pudieren estar relacionados con el abuso de alcohol que recoge el informe médico forense.

Se nombra curadores de D. Justo a su hermano D. Hermenegildo y a su madre, Dña. Hortensia , quienes deberán ser requeridos por el Juzgado para presentar inventario inicial de los bienes de D. Justo , así como la correspondiente dación de cuentas de carácter anual.

No ha lugar a la condena en costas.' La parte dispositiva del Auto de aclaración de 24-5-2018 es del tenor literal siguiente: ' Se rectifica la sentencia dictada en el presente procedimiento únicamente en el sentido de que la curatela deberá ser ejercida por D. Hermenegildo .

El resto de pronunciamientos, no deben ser objeto de aclaración o comlemento, dejandoa salvo el derecho a interponer recurso de apelación. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibido el pleito a prueba en esta segunda instancia se señaló para la vista el día 9-6-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso se solicita la declaración de incapacidad total de Justo y el nombramiento de tutor. Los motivos de la apelación son básicamente error en la valoración de la prueba por no haberse tenido en cuenta los informes aportados y la resolución de discapacidad del 78% que tiene reconocida el Sr.

Hermenegildo .

De toda la documentación obrante en el procedimiento se desprende que el Sr. Hermenegildo sufrió un accidente de tráfico que le causó un traumatismo cráneo encefálico grave y múltiples fracturas; que tiene reconocido un grado de discapacidad del 78% con categoría de discapacidad psíquica y física que supera el baremo que determina la necesidad de asistencia de tercera persona y la existencia de dificultades de movilidad. El Informe neuropsicológico aportado de noviembre de 2015 concluye que las capacidades cognitivas comprometidas son las referentes a funciones atencionales y de concentración, memoria de trabajo y capacidades de organización y planificación. El Informe médico forense emitido en enero de 2018 recoge como conclusión deterioro cognitivo leve moderado secundario a trastorno cráneo encefálico que afecta fundamentalmente al área de la memoria y funciones ejecutivas afirmando incompetencia en el área de abstracción y generalización, planificación y organización siendo autónomo para las actividades de la vida diaria recomendando tercera persona para ayuda en el ámbito de administración patrimonial.

La sentencia apelada recoge la normativa aplicable y la Jurisprudencia haciendo mención expresa a la Convención sobre Derecho de las personas con discapacidad hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 . Se ha reconocido al Sr. Hermenegildo una disminución del 78% con efectos de julio de 2003 y en la Resolución se indica que necesita de la asistencia de tercera persona y que tiene dificultades de movilidad, pero la categoría de la discapacidad es psíquica y física. La calificación administrativa del grado de discapacidad no comporta necesariamente la limitación de la capacidad de obrar en todos los aspectos ya que puede requerir la ayuda o asistencia de tercero pero por deficiencias o imitaciones de carácter físico que no afectan a las facultades cognitivas y/o volitivas. Los informes médicos emitidos en primera instancia no conducen de una manera clara a valorar como necesaria para la protección de su persona y sus bienes una limitación total de su capacidad, sino una protección parcial aunque muy extensa no fijándose con la precisión deseable los límites de la autonomía del Sr. Hermenegildo . No obstante, la sentencia es susceptible de inducir a error en cuanto al ámbito de protección que abarca la limitación de la capacidad y la curatela cuando se refiere a la necesidad de supervisión de tercera persona para planificar su alimentación y los tratamientos médicos y farmacológicos, como algo distinto a la modificación de la capacidad en el ámbito patrimonial.



SEGUNDO.- En segunda instancia se han reiterado las pruebas por imperativo del art. 759 LEC . El Informe médico emitido el 3-6-2019 recoge las secuelas médicas del accidente -síndrome frontal-trastorno orgánico de la personalidad, desinhibición, explosividad y heteroagresividad, pérdida de funciones ejecutivas y déficits atencionales, de concentración y de nuevos aprendizajes -. Se indica en el informe que el Sr.

Hermenegildo muestra autonomía para la mayoría de actividades básicas de la vida diaria; necesita ayuda o apoyo para hacer la comida, para cuidarse de la higiene personal o ducharse y por las dificultades de desplazamiento (físico). Concluye que no es capaz para actividades instrumentales como gestionar la pensión o el patrimonio, por falta de conciencia del gasto, prodigalidad, falta de conciencia de enfermedad o de deficiencias y consumo activo y abusivo de alcohol. Se indica que es necesaria una gestión externa de control por terceras personas de su salud y patrimonio. Se habla de un control médico y patrimonial y dependencia en las actividades instrumentales.

En el acto del juicio el médico forense aclaró que el Sr. Hermenegildo no puede hacer solo las actividades de la vida diaria, necesita que otra persona se las organice y le diga que tiene que hacerlas; califica que muy grave el síndrome frontal y sus secuelas; no tiene conciencia de si tiene que ir al médico o de si tiene que comer o de si tiene que ducharse; no hay aprendizaje ni posibilidad de aprendizaje por lo que la necesidad de asistencia por parte de un tercero es total. Se aclaró por tanto que la autonomía para realizar alguna actividad no es plena pues el Sr. Hermenegildo se limita a ejecutar aquello que le dicen que tiene que hacer pero no lo hace de forma autónoma o por decisión propia. Carece de autonomía o de competencia para organizar y para planificar incluso aquello que resulta básico para su cuidado personal.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 11-10-2017 ROJ: STS 3535/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3535 , entre otras ( STS 2-4-2009 ) ' el régimen legal de incapacitación y tutela es compatible con la Convención de Nueva York siempre que se interprete como un sistema de protección de la persona afectada por una discapacidad y en función de sus necesidades e intereses. La incapacitación, entendida como modificación de la capacidad de una persona, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De este modo, el juicio sobre la modificación de la capacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación.

Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Como afirmamos en la sentencia 341/2014, de 1 de julio , el resultado del juicio sobre la capacidad de una persona debe ser 'un traje a medida': 'Para ello hay que conocer muy bien la situación de esa concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones. Para lograr este traje a medida, es necesario que el tribunal de instancia que deba decidir adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda'.

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta obliga a ajustar la limitación de la capacidad a las necesidades de protección del afectado que en este caso carece de autonomía en todos los ámbitos personales y económicos, precisando de una protección total. La dependencia de terceras personas es absoluta y su supervisión es necesaria para su protección. La prueba practicada en esta alzada conduce al Tribunal a una convicción distinta de la alcanzada en primera instancia que determina una limitación plena de la capacidad del Sr. Hermenegildo por lo que procede estimar el recurso.



TERCERO.- La carencia de autonomía para tomar decisiones que afecten a todos los ámbitos personal y patrimonial hace necesario que la persona que le proteja decida por él. No es suficiente la curatela.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018 ROJ: STS 310/2018 - ECLI:ES:TS:2018:310 recogiendo la doctrina sentada en sentencias anteriores prevé la tutela para los supuestos de limitación plena de la capacidad. Señala que 'El sistema de apoyos a que alude la Convención está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos. Todas ellas deben interpretarse conforme a los principios de la Convención. Así lo ha venido declarando la jurisprudencia de esta sala en los últimos tiempos tras descartar que el 'procedimiento de modificación de la capacidad' y la constitución de tutela o curatela sean discriminatorias y contrarias a los principios de la Convención (así, en sentencia 716/2015, de 15 de julio ). 'La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art.

267 CC que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia'.

En el mismo sentido la sentencia del TS de 15-6-2018 ROJ: STS 2191/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2191 con cita de una anterior n. 124/2018, de 7 de marzo, y otras precedentes sostiene que '[...]la tutela está reservada para la incapacitación total y la curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales.

Procede en consecuencia establecer como institución de protección del Sr. Hermenegildo la tutela, con designación de la misma persona pues ello no se recurre. Se estima el recurso.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Hermenegildo , contra la sentencia de 3-5-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Sabadell en autos de Capacidad n. 855/2017, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA la expresada resolución, acordando la limitación total de la capacidad de Justo , estableciendo como institución de protección la tutela con designación de la misma persona, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :