Sentencia CIVIL Nº 494/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 692/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00494/2019
RPL: 692/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15036 42 1 2018 0004774
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000692 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de FERROL
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000910 /2018
Recurrente: Ceferino
Procurador: MARTA MARIA MARTINEZ GALLEGO
Abogado: MARIA MERCEDES GONZALEZ PIÑEIRO
Recurrido: Berta
Procurador: CONSUELO GARCIA GARCIA
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 494/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ, Pte.
D. PABLO-SÓCRATES GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
Dª.MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 000910/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.6 de FERROL, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000692/2019,
en los que aparece como parte apelante, D. Ceferino , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª.
MARTA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO, asistida por la Abogada Dª. MARÍA MERCEDES GONZÁLEZ PIÑEIRO, y
como parte apelada, Dª. Berta , representada en primera instancia, por la Procuradora de los tribunales, Dª.
CONSUELO GARCÍA GARCÍA, asistida por el Abogado D. JOSÉ M. QUIVEU LAGE; versando los autos sobre
extinción de pensión alimenticia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 10 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Ferrol, cuya parte dispositiva, dice como sigue: '- FALLO: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la representación del demandante Ceferino debo absolver y absuelvo a la demandada Berta de las peticiones contra ella formuladas, con imposición de costas a dicho demandante'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por el demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.1.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas formulada por el ahora recurrente, D. Ceferino , por la que solicita la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de sus hijos, ahora mayores de edad, en sentencia de divorcio de fecha 26 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 De Ferrol, bajo el número de autos 1859/2009, en un total de 240 euros - la cantidad de 150 euros a favor de la hija menor de edad entonces, Esperanza , y la de 90 euros a favor del hijo ya mayor de edad en aquella fecha, Gabino -, actualizables anualmente en cada mes de enero conforme al índice de precios al consumo que señala el I.N.E. y organismo que lo sustituya; pretensión que, al amparo del artículo 152, apartado 2º, del Código Civil, se sustentó en la alegación de que las circunstancias que dieron lugar a la adopción de dicha medida habrían variado sustancialmente porque, en la actualidad, el demandante ni trabajaría ni percibiría ninguna prestación, encontrándose en situación de extrema pobreza, y subsistiendo gracias a la ayuda que le presta su madre, con la que convive.

Dicho pronunciamiento se fundamenta en la consideración de que el actor no habría acreditado la variación de su situación desde la sentencia de divorcio, indicándose por el Juzgador de instancia que también entonces se había considerado su capacidad económica con base en signos externos y en una actividad no declarada; y, por lo tanto, tampoco que hubiera venido a peor fortuna en cuanto mantendría un nivel de vida y situación que no concuerda con el que debiera tener una persona que carece de todo tipo de ingresos o, que esté en situación de extrema pobreza. Además, señala, que ya las pensiones alimenticias de referencia son reducidas, en torno al mínimo vital, y, por lo tanto, asumibles por una persona con una mínima actividad laboral o unos mínimos ingresos, máxime cuando alega que tiene todos los gastos de la vivienda de alquiler, y de su vida, pagados por su madre.

1.2.- En el recurso de apelación se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba, e infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículos 90, 91 y 152 del Código Civil. En tal sentido se aduce que la existencia de signos externos indicativos de la situación de insolvencia del demandante han sido apreciados erróneamente, habida cuenta la prueba documental y testifical practicada en el acto de la vista. El recurrente discrepa con la valoración efectuada, sosteniendo que sí se ha acreditado la variación sustancial de las circunstancias que concurrirían en el momento de establecerse las medidas que se han pretendió modificar, que es innegable y significativa la alteración de su capacidad económica y de las circunstancias de sus hijos mayores de edad.



SEGUNDO.- 2.1.- El art. 775 de la Ley Procesal Civil establece que 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas', e igualmente el artículo 91, in fine, señala que estas medidas, refiriéndose a las definitivas adoptadas en los procesos de nulidad, separación o divorcio en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio y liquidación del régimen, 'podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. El artículo 90.3 del Código Civil, tras la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, dispone que 'Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'; redacción que, según indica la STS 346/2016, de 24 de mayo, viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto.

Con reiteración se ha señalado por esta misma Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, entre otras muchas, en la reciente sentencias 228/2019, de 10 de junio y 260/2019, de 4 de julio, y todas las que en ellas se citan, la jurisprudencia recaída en interpretación del artículo 91 del Código Civil es constante en señalar que para obtener la modificación de medidas acordadas en el proceso matrimonial, se requiere que la modificación o alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Por ello, una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que ha tenido lugar una alteración de tal índole. Según se señala en STS 259/2017, de 26 de abril, la carga de la prueba de los ingresos y patrimonio del deudor de la pensión no se puede hacer recaer sobre el acreedor, pues este no tiene porque conocer cuales son los bienes de aquel, especialmente tras la ruptura matrimonial, y no cabe exigirle una labor de investigacion o indagacion más allá de lo que es facilmente detectable por los signos externos o consulta de un registro.

2.2.- En este caso, como se indica en el recurso, ha de partirse de que, según se recoge en la sentencia de divorcio, al fijarse las pensiones alimenticias, el recurrente percibía una prestación de desempleo de 426 euros, pero también de que, en dicha resolución, se indicaba que podía deducirse una mayor capacidad económica por signos externos como su capacidad de afrontar en solitario el pago de alquiler de la vivienda, los gastos ordinarios de la misma, disponer de vehículo propio, y que había que añadir que había reconocido obtener hasta junio del año anterior unos ingresos de unos 1000 euros mensuales como portero de discoteca, sin que dicha actividad se reflejara en la consulta de la TGSS, reconociendo que seguía en dicha actividad aunque de forma muy esporádica.

Para apreciar un cambio de circunstancia de entidad suficiente para que, conforme a lo expuesto, pueda determinar la modificación de medidas, el demandante habría de demostrar que su capacidad económica ha empeorado desde entonces, hasta tal punto que, por carecer absolutamente de recursos, se encuentra en la situación en la que, según alega, se encuentra actualmente, en de extrema pobreza, que le imposibilita contribuir a los alimentos de sus hijos en unas cantidades mínimas, que se advierte apenas cubrirán los gastos que puedan ocasionar sus necesidades básicas, y que obviamente deberán completarse con la contribución económica de la madre, con una nómina de 1.087 euros líquidos. Y, sobre este extremo, no es suficiente la prueba practicada, atendida la base sobre la que debe operar la demostración del cambio de circunstancias.

Aun cuando, según la información obtenida del SEPE, no conste como beneficiario de prestación alguna por desempleo, no se ha puesto de manifiesto que, en la actualidad, no reúna las condiciones para obtener la RISGA, y ni que lo hubiera intentado, es más, en el acto del juicio manifestó que no lo había solicitado, admitiendo incluso la posibilidad de que debería tener derecho a percibirlo, y dando como única explicación que fue una vez pero que la asistenta social le dijo una serie de cosas que le desanimaron, no siendo suficiente a tales efectos que se haga indicación en el recurso de que está pendiente de reunirse con la trabajadora social y solicitar el RISGA. No se ha dado tampoco explicación suficiente en cuanto al cese de la actividad realizada de portero de discoteca, siendo a él a quien le incumbía haber propuesto o aportado pruebas, mismo testificales, sobre los motivos de haber dejado de realizar una actividad por la que antes obtenía ingresos, y sobre la cual al dictarse sentencia de divorcio no había datos en la TGSS, por lo que, ahora, no es tampoco una circunstancia novedosa la inexistencia de datos sobre una actividad laboral en los registros públicos.

Por otra parte, no se han aclarado con la testifical de su madre datos de relevancia, como a qué cantidad asciende la renta del alquiler de la vivienda en donde vive, además, en relación con los ingresos de que pueda disponer su madre para poder abonárselos, ni a cuanto pueden ascender el resto de los gastos que ha de afrontar, de modo que, pueda advertirse, hasta qué punto tales gastos supone dar cobertura a sus necesidades mínimas, que pudiera justificar dejar de lado la obligación que tiene de alimentar a sus hijos, y de organizarse a tal fin del mejor modo posible ante una situación delicada económicamente, máxime contando con un hijo que tiene una enfermedad psiquiátrica que le impide trabajar, y una hija que ha solicitado ayudas por dificultades económicas para continuar sus estudios; atendido que para el cumplimiento de las obligaciones alimenticias debe adoptarse una actitud activa de procurar conseguir todos los recursos necesarios para conseguirlo, siendo además el demandante una persona joven que no se encuentra incapacitada para trabajar.

Por último, debe señalarse que no puede considerarse constitutiva de un cambio de circunstancias que el hijo mayor acuda en muchas ocasiones a comer a casa de su abuela, o que ésta les abone el móvil a sus nietos, o les ayude en lo que puede. Así como, que no habiendo sido motivada la demanda en la causa que ahora se esgrime en el recurso de que la hija cuente con independencia económica, no habiendo sido esta cuestión objeto de contradicción en este procedimiento, constituye una cuestión nueva que no cabe entrar a analizar en esta alzada.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, como tampoco las de primera instancia, dada la naturaleza del proceso que nos encontramos propio del derecho de familia.

No se ha constituido depósito para recurrir, al litigar la apelante al amparo del derecho de justicia gratuita, con lo que nada procede acordar al respecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ceferino contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2019, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Ferrol, debemos confirmarla y la confirmamos; sin efectuar imposición de costas en ninguna de las instancias.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.