Sentencia CIVIL Nº 494/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1233/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000494/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 2 de octubre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1233/2018, derivado del
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1162/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de
Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandante, D. Higinio , representado por la Procuradora Dª Leyre
Ortega Abaurrea y asistido por la Letrada Dª Ana Isabel Balboa Montavez; parte apelada, la demandada , Dª
Nieves , representada por el Procurador D. Ángel Echauri Ozcoidi y asistida por el Letrado D. Fernándo Martínez
Chocarro. Con intervención de Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de septiembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1162/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Leyre Ortega Abaurrea, en nombre y representación de D. Higinio frente a Dña. Nieves , ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra .

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Higinio .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª Nieves , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1233/2018, habiéndose señalado el día 19 de septiembre de 2019, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Higinio demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3, Familia, de Pamplona, la modificación de medidas definitivas contra Nieves , establecidas ante el propio juzgado en 2017, postulando la reducción de las pensiones de alimentos fijada a cargo del demandado y en favor de la dos hijas comunes, Rita y Zulima , de 300 a 125 euros mensuales, determinado la contribución a los gastos extraordinarios en el 50% cada progenitor, y un régimen de visitas respecto de Zulima , que sigue siendo menor.

La Sra. Nieves se opuso a la modificación de la medida solicitada por el demandante, alegando que no concurre modificación sustancial de circunstancias, de un empeoramiento de fortuna del actor, y sin que la situación de miedo de la menor a Zulima de comunicar con su padre se haya superado.

La sentencia del Juzgado de 17 de septiembre de 2018 desestimó íntegramente la pretensión de modificación.

Recurrió en apelación la Sra. Higinio , reproduciendo sus peticiones iniciales.

El Ministerio Fiscal ha informado en defensa de la sentencia, por considerar que protege suficientemente el interés de la menor.

Ha formulado la Sra. Nieves su escrito de oposición.



SEGUNDO.- Fáctico Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Higinio y Nieves tienen sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Pamplona de 23 de enero de 2017, después de proceso de modificación de las medidas definitivas del divorcio sentenciado el 23 de septiembre de 2011, sujeto a convenio regulador, y a cuya vista no compareció el Sr. Higinio , estableciendo medidas definitivas nuevas respecto de las hijas comunes, Rita y Zulima , de 18 y 14 años de edad.

2.- Las nuevas medidas, que se pretenden modificar cuando todavía pendía la apelación de la sentencia de 2017, suponen que el padre contribuye con pensión alimenticia de 300 euros mensuales para cada hija, las dos están bajo guarda y custodia exclusiva de la madre, sin régimen de visitas con el Sr. Higinio , y los gastos extraordinarios se distribuyen en proporción del 66% a cargo del padre y el 34% a cargo de la madre.

3.- El Sr. Higinio trabaja desde 20 de septiembre de 2017 en la empresa DIRECCION000 , cobrando la suma de 1.641,63 euros netos al mes, con pagas prorrateadas. Desde 15 de abril de 2015 tuvo con contrato laboral indefinido con DIRECCION004 , y en febrero de 2.017 percibía una nómina de 1.255,44 euros netos mensuales.

Debe pagar 366,86 euros de préstamo hipotecario, así como una cuota de 194,79 euros por un préstamo personal concertado para la compra de su vehículo. No contribuye voluntariamente a los gastos de sus hijas, y por ello ha sido ejecutado por el Juzgado a instancia de la Sra. Nieves y experimenta un embargo judicial de 350 euros al mes.

4.- No hay contacto entre el padre y las hijas desde 2015, cuando hubo una disputa y el Sr. Higinio echó de casa a sus hijas y es decisión de ellas que no quieran verle, manteniéndose las hijas en un estado de riesgo y ansiedad, más nerviosa e intranquila Zulima desde que sabe que su padre ha pedido tener visitas con ella.

No obstante, Rita y Zulima tienen buena relación con su abuela y tía paterna.

5.- La Sra. Nieves es auxiliar de enfermería en la Residencia DIRECCION001 , percibiendo por su trabajo, a jornada completa, la suma de aproximados 1.000 euros netos al mes, en catorce pagas. Después del divorcio, compró una vivienda, destinado a tal fin las cantidades recibidas en la liquidación de la sociedad conyugal, y teniendo que abonar cuotas mensuales del préstamo hipotecario por importe de unos 300 euros, además de los suministros de la vivienda.

6.- Rita estudia grado de Derecho en la Universidad DIRECCION002 de Navarra, e inglés y alemán en el Centro Superior de Estudios de aquélla, teniendo unos gastos mensuales de material que suponen unos 80 euros.

Zulima , estudia en el colegio DIRECCION003 , abonando la cuota del colegio que asciende a 26,49 euros mensuales. Ambas usan transporte público para desplazarse, por cuanto la Sra. Nieves no tiene coche, y mensualmente la tarifa del bonobus asciende a 65 euros para cada una de ellas. Los gastos de ropa, calzado, alimentación e higiene, que soporta la madre, le han llevado a solicitar diversos préstamos personales, que amortiza con ayuda de sus parientes.

El demandante que recurre, sostiene un error valorativo de la sentencia recurrida, no por discrepar de la conclusión fáctica sobre la evolución de los ingresos de aquél, recogida en el punto 3.- de la precedente relación, sino por agregar una perspectiva distinta con datos añadidos.

Así, sostiene que no basta comparar el salario del actor en DIRECCION000 , desde que fue despedido de DIRECCION004 , y que admite que es el indicado arriba, y por lo tanto de 19.692 euros netos al año, con el salario probado del mes de febrero de 2017 con primeramente citada empresa, de 1.255,44 euros, puesto que la cuantía real de la anualidad completa incluía abonos aparte y por encima de las nóminas mensuales, unos pluses, cuyo monto deben tenerse por acreditados desde los rendimientos netos de trabajo de las autoliquidaciones de IRPF de los ejercicios 2016 y 2017, en los que aparecen cantidades de 21.967 y 23.267 euros respectivamente.

En realidad, se llega a mantener que los ingresos de 19.692 euros han descendido respecto de 23.267 euros, en cómputo anual.

Pues bien, si el referente salarial del momento inmediato previo al dictado de la sentencia de 2017 cuyas medidas se pretenden modificar no se quiere vincular a los ingresos de 1.200 euros por catorce pagas, ni así debió responder en su interrogatorio el Sr. Higinio , ni debió acompañar precisamente esa nómina de febrero de 2017 (como documento núm. 3 de la demanda). Perfectamente pudo aportarse, como se ha hecho con DIRECCION000 , un certificado de los emolumentos del año anterior (2016), suscrito por responsable de DIRECCION004 . Quien tiene la disponibilidad de la prueba documental arrostra la consecuencia de la duda judicial por no introducirla en el proceso, por principio de facilidad probatoria ex art. 217.6 LEC.

De otro lado, los rendimientos del trabajo en los ejercicios fiscales 2016 y 2017, ni es verosímil que indiquen inclusión de pluses de la antigua empresa por encima de percepciones en nómina, ni sirven para fijar unos rendimientos anualizados de comparación, que tienen que ser los que soportan la pretensión modificadora respecto de los históricos que soportaron la pretensión de fijación de medidas precedente, y que se persigue modificar. Es el caso que el Sr. Higinio solo trabajó en DIRECCION004 medio año 2017, y en agosto prestó servicios en otra empresa, por lo que los rendimientos de dicho año no pueden atribuirse a salarios de origen homogéneo. Y es el caso que los rendimientos de año 2016 no son tampoco de un periodo de comparación competente (la demanda que rige el proceso presente es de 29 de diciembre de 2017 y la sentencia cuyo dispositivo se desea modificar es de 23 de enero del mismo.

Por consiguiente, probado que el actor solo trabaja en DIRECCION000 , cuando demanda y hasta el periodo probatorio, y que por lo tanto, los ingresos son los que se certifican, y que no llegan a 20.000 euros netos, esos son los únicos ingresos que percibe, si bien puede admitirse que estos ingresos no han aumentado realmente, tampoco que hayan descendido significativamente de esa cifra, y mucho menos, que no fueran coyunturales unos complementos en 2016, como en 2015 tuvo unos ingresos por indemnización de despido.

Y no hay otras peticiones de introducir, excluir o modificar el fáctico, ya que el recurso de apelación habla de las necesidades de las hijas alimentistas, pero nada concreto se alega y prueba en contra de lo que manifiesta la sentencia de instancia.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, pero el sistema de apelación limitada, de revisión de la valoración probatoria de instancia guiado por lo que postula el recurrente y sobre el statu quo del momento de probanza, puede modularse, en tutela del interés más necesitado de protección en la familia, bajo excitación del Ministerio Fiscal e incluso de oficio, pero no hay mérito en este caso para tal modulación.



TERCERO.- Capacidad económica inalterada del acreedor de pensión alimenticia y previo factor de proporcionalidad histórico judicial El recurso de apelación en este proceso de modificación de medidas definitivas del asunto se circunscribe a la pensión alimenticia a cargo del padre demandado y en favor de las dos hijas del matrimonio que se rompió en 2011, y a la proporción de la contribución a los gastos extraordinarios de ésta. Inicialmente fue determinada de modo convencional, pero con la instauración del régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre, después de que las hijas dejaran de comunicar con el padre en 2015, la sentencia de 21 de febrero de 2017 instaura pensión de alimentos de 300 euros mensuales para cada hija, y una contribución a los gastos extraordinario del 66% a cargo del Sr. Higinio y del 34% de la Sra. Nieves .

El fundamento único es la disminución de ingresos del padre alimentante.

Los presupuestos de este género de acción de modificación de art. 775 LEC, que en realidad son adjetivos al concepto de modificación o cambio, son cuatro: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Los términos de comparación del caso son las circunstancias que existían en 2016, cuando la Sra. Nieves pretendió y obtuvo el cambio a la situación de guarda y custodia exclusiva de sus hijas, con sendas pensiones alimenticias a cargo de éste, y las del momento en que ahora el Sr. Higinio pretende una reducción de las pensiones.

En primer lugar, se pretende modificar una sentencia dictada en 23 de enero de 2017 con la interposición de una demanda en fecha 29 de diciembre de ese mismo año, es decir, cuando no habían transcurrido once meses, siendo que la sentencia estaba recurrida en apelación por la Sra. Nieves , y no fue hasta fecha 22 de mayo de 2018 cuando fue confirmada por esta Sección. No hay un obstáculo procesal definido para la celebración de la vista y dictado de nueva sentencia, pero resulta evidente que la sustancialidad y estabilidad de la alteración de circunstancias es muy difícil se demuestre en tan escaso periodo de tiempo.

El caso es que la sentencia cuyas medidas se pretenden modificar recayó sin que compareciera a contradecir el ahora demandante, por lo que alega que las establecidas no se adecúan a sus posibilidades de liquidez. Esa incomparecencia nada se alega que fuera involuntaria, por lo que, en la opción legal, el Sr. Higinio asumió el resultado de no soportar la carga de asistencia, con exposición y prueba, al proceso, sujetándose al fallo que se dictara.

Y en realidad, es que esa falta de adecuación no procede de una alteración de circunstancias, sino que el recurrente directamente no considera que se adecúe a su capacidad económica, en la medida que la situación de rentas de trabajo permanece invariable la situación ya contemplada en la sentencia de 23 de enero de 2.017, conforme a lo probado. De suyo, esta sentencia no se cumple de grado por el Sr. Higinio , dado que ha sido ejecutado y tiene embargos periódicos fijos.

Puede ser que haya una diferencia en menos de salario del 2% o 3%.

Por consiguiente, no hay sustancialidad en la alteración de circunstancia, y haciendo abstracción de que tampoco se demuestra una permanencia al demandar el cambio antes de un año, no procede la modificación de la sentencia de 23 de enero de 2017.

El recurso de apelación insiste en la desproporción entre unas pensiones que importan 600 euros al mes, y el salario percibido, con las necesidades del propio Sr. Higinio ; y en que la contribución a los gastos extraordinario debe ser pareja y no desigual (66/34).

Ciertamente, la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa, conforme a lo previsto en los arts. 93 y 146 CCiv, en base al denominado 'juicio de proporcionalidad', que menciona el art. 146, el cual señala que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'. Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, y más baja si esos parámetros son menores.

Y también es correcto aseverar que dicha proporcionalidad no es solo inicial, sino que ha de mantenerse constante en el tiempo, de tal manera que el art. 147 CCiv prevé la modificación de la pensión, al alza o a la baja, si las magnitudes que se han utilizado para determinarla se incrementan o disminuyen.

Pero ello se predica de una modificación viable de la cosa juzgada previa (convencional o judicial contenciosa).

Si hay alteración sustancial, estable e inopinada de las circunstancias, debe revisarse ese juicio de proporcionalidad, comparando los parámetros de la fijación anterior y los datos alterados.

En nuestro supuesto, coincidiendo con la sentencia de instancia en que, al momento de ser dictada, no había modificación sustancial que abonara unas pensiones alimenticias inferiores, resulta ocioso tratar de las mayores o menores necesidades de las hijas, o de los pasivos ordinarios que soporta el Sr. Higinio .

La correlación entre los caudales respectivos de los varios alimentantes, la madre con asistencia personal y el padre con dinero, y las necesidades de las hijas, ya se estudió en proceso modificatorio precedente, zanjado el 23 de enero de 2017, con confirmación de la segunda instancia. Para que volviera a tener que estudiarse debería tener acogida la pretensión modificatoria por la causa invocada, esto es, la disminución sustancial de ingresos derivados de su trabajo. No hay mérito para dicho acogimiento, y por ende, para re-examinar el factor de proporcionalidad o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro.

Amén de que en el relato fáctico judicial las necesidades no se prueba que hayan disminuido, al tiempo que tampoco se prueba que el caudal del progenitor que alimenta con pensión dineraria (en ejecución forzosa, por lo que parece, lo cual es igualmente opción del deudor) tampoco haya disminuido de modo significativo.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por la demandante, corroborando la desestimación de la modificación de prestaciones pecuniarias para la prole del recurrente.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva imponer el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Higinio , representada por la Procuradora de los Tribunales LEYRE ORTEGA ABAURREA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

3, Familia, de 17 de septiembre de 2018, siendo parte recurrida Nieves , representada por el Procurador de los Tribunales ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI, confirmando todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas causadas a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.