Sentencia CIVIL Nº 494/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 551/2018 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00494/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0002270
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000551 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000353 /2016
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez-
Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 494/2019
En la ciudad de Ourense a once de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio
ordinario 353/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, Rollo de Apelación núm.
551/2018, entre partes, como apelantes, D. Casimiro (que actúa en nombre de Extracción y Transformación
Granito SL y Derivados do Agro SL), representado por el procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la

dirección del letrado D. José Luis Fernández Pedreira, y D. Dionisio , representado por el procurador D. Ángel
Soto Pérez, bajo la dirección del abogado D. David López González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo en forma parcial la demanda interpuesta por el procurador Sr. Marquina Fernández en representación de Don Casimiro que dice actuar en su propio nombre y en el de EXTRACCIÓN Y TRANSFORMACIÓN GRANITO,S.L. y en beneficio de la entidad DERIVADOS DO AGRO,S.L., frente a, Don Dionisio al que representa el procurador Sr.

Soto Pérez, y en dicha razón, el demandado ha de abonar al actor la cantidad total de 55.213,68 € para total resarcimiento del actor en los conceptos citados del 50% de la sanción coercitiva y su recargo impuesta por Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística a la entidad EXPLOTACIONES GRAO,S.L. con fecha 12 de julio de 2.001, y asimismo el 50% de los gastos de la citada reposición de la legalidad urbanística, cantidad total de 55.213,68 € a la que se consideran de aplicación los intereses del art.1108, CC desde la interpelación judicial hasta la fecha de notificación de esta sentencia, y a partir de ésta última, los intereses del art. 576, LEC, hasta el completo pago de la cantidad resultante tal como se explica en el fundamento jurídico Cuarto in fine.

En cuanto a costas, estese a lo dispuesto en el apartado correspondiente'. El referido Juzgado de Instancia dictó en fecha 20 de septiembre de 2018 Auto de aclaración de la mencionada resolución, cuya parte dispositiva dice así: 'Que se estima en forma parcial, la solicitud de aclaración/subsanación/complemento de la sentencia de este 3 juzgado de fecha 30 de julio de 2018 recaída en el procedimiento 353/2017 y a tal razón, por la solicitud del procurador Sr. Soto Pérez se ha de estimar para poner de manifiesto en la sentencia la legitimación activa de las citadas mercantiles EXTRACCIÓN Y TRANSFORMACIÓN GRANITO,S.L. y de la empresa DERIVADOS DO AGRO,S.L. como perjudicadas. - Por su parte no se accede a lo solicitado por el procurador Marquina Fernández por lo ya expuesto'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, las respectivas representaciones procesales de D.

Casimiro (que actúa en nombre de Extracción y Transformación Granito SL y Derivados do Agro SL) y de D.

Dionisio interpusieron recurso de apelación en ambos efectos y seguidos los mismos por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- son hechos de relevancia para el fallo los siguientes: Don Dionisio , y don Fructuoso , únicos socios de la mercantil 'Extracción y Transformación del Granito SL', constituida con la denominación 'Explotaciones Graor SL', titular el primero de 3.600 participaciones sociales ( NUM000 a NUM001 ) y el segundo de 400 participaciones sociales ( NUM002 a NUM003 ), de un lado y, de otro, don Casimiro y don Valentín , todos ellos en nombre propio y además el último en representación, como administrador solidario, de 'Industrias González SL' otorgaron escritura pública con fecha 10 de enero de 2003, número de protocolo 63, en cuya virtud: i) Don Dionisio vendió las participaciones sociales de que era titular en 'Extracción y Transformación del Granito SL', a don Casimiro las números NUM000 a NUM004 y a 'Industrias González SL' las números NUM005 a NUM001 . ii) dando al acto carácter y eficacia de junta universal los adquirentes, cada uno titular del 45% del capital social en virtud de la compra y don Fructuoso , titular del 10% del capital social, modificaron los artículos 14 y 22 de los estatutos sociales relativos a la administración, nombrando administradores mancomunados a los tres socios.

Los intervinientes en el referido contrato de compraventa otorgaron otra complementaria de la misma fecha 10 de enero de 2003, número de orden de protocolo 64, de la que resulta obligado resaltar las siguientes estipulaciones: "Primero.-Que don Dionisio responderá frente a don Casimiro E 'Industrias González, SL', en la proporción del 90% de las participaciones de las que fue titular en la entidad 'Extracción y Transformación del Granito, SL' (antes 'Explotaciones Graor, SL'), por las contingencias fiscales, laborales, administrativas o de cualquier otra índole, que se produzcan frente a dicha entidad, y que se hubiesen originado antes de la fecha 05 de agosto de 2.002.

Segundo.- D. Dionisio responderá también frente a D. Casimiro e 'Industrias González, SL' de cualquier reclamación de terceros, por cargas o gravámenes sobre las participaciones sociales que se hubiesen originado antes del 10 de enero de 2003.

Tercero.- En garantía de la obligación establecida en los acuerdos anteriores, D. Dionisio responderá personalmente con sus bienes presentes y futuros, hasta la cuantía que corresponda.

En principio la garantía se otorga hasta el 30 de junio de 2006. No obstante, quedará prorrogada ésta si llegado dicho término estuvieren pendientes de resolución procesos, administrativos o judiciales.- En este caso la garantía deberá prorrogarse hasta la finalización de los procedimientos pendientes y firmeza de las resoluciones que se dicten, en la cuantía que corresponda al importe pendiente".

Cláusulas análogas a las transcritas se recogieron en contrato de opción de compra de participaciones sociales plasmado en documento privado de 9 de abril de 2002 suscrito por los mismos contratantes y con el mismo objeto, con determinados cambios ahora no relevantes respecto a plazos y con la particularidad, ésta sí significativa, de que el transmitente se comprometió a suscribir un aval bancario que habría de ser prorrogado si llegado el 30 de junio de 2006 existían procesos administrativos o judiciales pendientes de resolución extendiéndose la prórroga de la garantía 'hasta la finalización de los procedimientos pendientes y firmeza de las resoluciones que se dicten'.

Don Fructuoso transmitió las 400 participaciones de que era titular en escritura pública de 19 de abril de 2005, las números NUM002 a NUM006 a industrias 'González SL' y las números NUM007 a NUM003 a don Casimiro , cesando aquél en su cargo de administrador y quedando totalmente desvinculado de 'Extracción y Transformación del Granito SL' y como únicos socios de ésta los adquirentes.

En escritura de 5 de octubre de 2011 de elevación a público de acuerdos sociales de 'Extracción y transformación del Granito SL', don Casimiro es nombrado su administrador único.

Los administradores concursales de 'Industrias González SL', en fase de liquidación de concurso voluntario, y don Casimiro , actuando éste en su nombre, en representación de 'Extracción y Transformación del Granito SL' y en representación de 'Derivados do Agro SL' otorgaron escritura de 2 de diciembre de 2011 'de compraventa de participaciones sociales y cesión de derechos de crédito'. A su tenor: i) don Casimiro para su sociedad de gananciales y 'Derivados do Agro SL' compraron a 'Industrias González SL' las participaciones sociales allí reseñadas de 'Extracción y Transformación del Granito SL'. ii) 'Industrias González SL' cedió el derecho de crédito por importe de 23.000 euros que tenía frente a 'Extracción y Transformación del Granito SL' derivado de préstamos realizados en diversas fechas e importes en el porcentaje de un 10% a favor de don Casimiro y de un 90% a favor de 'Derivados do Agro SL'.



SEGUNDO.- Invocando esencialmente la obligación asumida en la escritura de 10 de enero de 2003, nº de protocolo 64, complementaria de la anterior de la misma fecha, don Casimiro presentó la demanda origen de las actuaciones, accionando en su propio nombre, en su condición de administrador único de 'Extracción y Transformación del Granito SL' y en beneficio de la entidad 'Derivados do Agro', contra don Dionisio . En ella pide la condena de éste a abonar a 'Extracción y transformación del Granito SL' o subsidiariamente a don Casimiro , para sí y para 'Derivados do Agro SL', como sucesora de 'Industrial González SL', la cantidad de 1.636,25 euros por multa coercitiva y su recargo impuesta a 'Explotaciones Graor SL', con fecha 12 de julio de 2001, así como 108.791,10 euros por gastos satisfechos como consecuencia de la reposición de la legalidad ordenada por la administración en relación con una excavación realizada por 'Explotaciones Graor SL' en la finca 'Fonte Do Sudre', lugar de Pasarela, parroquia de Calo, término municipal de Vimianzo. Ambas sumas corresponden al 90% de lo que se dice abonado por tales conceptos por 'Extracción y Transformación del Granito SL'.

La sentencia de primera instancia y auto que la aclara estima en parte la demanda, condenando al demandado al pago del 50% de la suma pedida, más intereses desde la interpelación judicial. Mediante auto de aclaración se desestima la excepción de falta de legitimación activa invocada en la contestación respecto a 'Extracción y Transformación del Granito SL' y 'Derivados do Agro SL'.

Se alzan en apelación ambos litigantes. La parte actora para que se estime la demanda en su integridad, con imposición de costas al demandado. Este con la finalidad de que se acoja la excepción de falta de legitimación activa de 'Extracción y Transformación del Granito SL' y 'Derivados do Agro SL y en cuanto a don Casimiro , se desestime íntegramente la demanda o, subsidiariamente, se fije la indemnización en 818,50 euros, imponiendo las costas a la parte actora.



TERCERO.- La Ley de Enjuiciamiento Civil alude a la legitimación, en sus dos vertientes activa y pasiva, en el artículo 10 LEC. A su tenor 'serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'.

La STS 306/2019 de 3 de junio cuida de señalar la modificación que en la materia supuso la ley de enjuiciamiento civil 1/2000: 'En la sentencia 791/2011, de 11 de noviembre, ya aclaramos que, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la clásica dualidad del concepto de legitimación, ad causam y ad processum, había desaparecido, en cuanto que la norma ahora distingue entre capacidad procesal y legitimación, y refiere esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( art. 10 LEC)'.

La falta de legitimación activa constituye un defecto de falta de acción, relacionado con el fondo del asunto, pero preliminar al mismo, apreciable incluso de oficio y cuyo examen debe realizarse antes de cualquier problema probatorio por ser la primera condición para que pueda prosperar la pretensión deducida. La STS de 21 de diciembre de 2011 con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 define la legitimación activa 'ad causam' como 'la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido'. La STS de 31 de mayo de 2.006 invocada, con la de 23 de diciembre de 2.005, en el ATS de 12 de abril de 2011, la conceptúa como 'condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado'. Y, en fin, la STS de 5 de noviembre de 2012 como 'el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución Española'.

En los fundamentos jurídicos que la demanda dedica a la legitimación activa, se dice que corresponde a don Natalio en virtud de la escritura de 10 de enero de 2013, a 'Extracción y Transformación del Granito SL' por el pago efectuado, y que 'a todo evento D. Casimiro acciona con carácter subsidiario, en nombre propio y en beneficio de la otra adquirente de las participaciones sociales que fueron de 'Industrias González SL'.

Ya en el escrito de oposición al recurso formulado de adverso se justifica la legitimación de 'Extracción y Transformación del Granito SL' en el pago por ella realizado, con fundamento en preceptos no citados en la demanda, artículo 1158 en relación con el 1210 ambos del código civil, relativos el primero al pago por cuenta de otro y el segundo al pago por subrogación, argumentando el derecho de aquella entidad a resarcirse del pago efectuado en lugar del obligado que se considera es el demandado, con lo cual se modifica la causa de pedir en aspectos sustanciales, al introducir hechos propios de las figuras o instituciones jurídicas recogidas en aquellos preceptos sin posibilidad de la parte contraria de alegar sobre ellas con la consiguiente indefensión, de ahí que para resolver sobre la excepción haya de estarse exclusivamente a los hechos alegados en la demanda integrantes de la causa de pedir, lo que obliga a partir de las obligaciones asumidas por el demandado en la escritura de 10 de enero de 2013 complementaria de la de venta de participaciones sociales de la misma fecha que fue invocada en aquel escrito como causa de pedir.



CUARTO.- Sentado lo anterior, la excepción de falta de legitimación activa ha de ser acogida.

No puede considerarse legitimada para reclamar a 'Extracción y Transformación del Granito SL', en base a un contrato en el que no intervino y en el que la garantía se estableció frente a don Casimiro y la entidad 'Industrias González SL', ello en virtud del principio de relatividad de los contratos proclamado en el artículo 1257 del Código Civil a cuyo tenor los contratos solo producen efectos entre las partes y sus herederos.

El demandado asumió su responsabilidad frente a los mencionados de modo exclusivo, no frente a 'Extracción y Transformación del Granito SL'. La razón de ser del contrato, según resulta de su literalidad y contrato previo de opción de compra ( artículos 1281 y 1282 de Código Civil) era la asunción por el vendedor de las responsabilidades de la sociedad mercantil anteriores al 5 de agosto de 2002 hasta el límite marcado por el porcentaje que al mismo correspondía en la sociedad, siendo conocedores una y otra parte de determinadas reclamaciones frente a ella, ello a fin de eludir posible repercusión en el patrimonio de los adquirentes por hechos anteriores a su entrada en la sociedad, sin que los términos del contrato permitan hablar de estipulación a favor de tercero a efectos de aplicación del párrafo segundo del precitado artículo 1257.

En lo que atañe a 'Derivados do Agro SL' la falta de legitimación activa es también clara. No fue parte en el contrato de garantía base de la demanda, por lo que le es predicable lo antes razonado ex artículo 1257 del Código Civil. La referencia a ésta entidad en la demanda deriva de la escritura de 2 de diciembre de 2012 aludida en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, que no plasma operación sucesoria de 'Industrias González SL' a favor de 'Derivados do Agro SL'. La primera se hallaba en situación de concurso voluntario y sus administradores concursales, con la correspondiente autorización judicial, transmitieron a la segunda por compraventa determinadas participaciones sociales de las que era titular la concursada en 'Extracción y Transformación del Granito SL' y le cedieron parte de un crédito que contra ésta tenía la misma concursada por importe de 23.000 euros por préstamos no concretados, de forma que 'Derivados do Agro SL' paso a ser titular de participaciones sociales en 'Extracción y Transformación del Granito SL' y acreedora de la misma, condiciones que no le legitiman para accionar en virtud del contrato de 10 de enero de 2013, al que es ajeno al igual que lo es respecto a 'Industrias González SL' con la que no consta otra relación que la de compraventa de las participaciones sociales referidas, no conteniendo la escritura de 2 de diciembre de 2011 estipulación alguna mediante la cual 'Industrias González SL' le hubiese cedido el derecho recogido en la escritura de 10 de enero de 2003.

Por lo razonado, procede desestimar la demanda en cuanto a las pretensiones no atinentes a don Casimiro , admitiendo la excepción ahora analizada sobre la que la sentencia apelada nada razona. La da por sentada el auto de aclaración sin motivación alguna, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE que incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, con una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo ( STS 790/2013 de 27 de diciembre y las en ella citadas), siendo la razón última que sustenta este deber de motivación la sujeción de los jueces al Derecho y la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE )

QUINTO.- La obligación que el demandado asumió en la escritura de 10 de enero de 2003 'por las contingencias fiscales, laborales y administrativas o de cualquier otra índole que se produzcan frente a dicha entidad, y que se hubieran originado antes de la fecha 5 de agosto de 2002' se extendió en caso de procesos administrativos o judiciales pendientes hasta la finalización de los procedimientos pendientes y firmeza de las resoluciones que se dicten, en la cuantía que corresponda al importe pendiente'.

El demandado sostiene en su recurso, alegación segunda, que la garantía se hallaba extinguida por transcurso del plazo estipulado, dado que los procedimientos afectantes a la orden de reposición de la legalidad urbanística acordada por resolución de 5 de enero de 2000 de la Consellería de Política Territorial, Obras públicas e Vivenda de la Xunta de Galicia se hallaban resueltos antes del 30 de junio de 2006, en vía administrativa el 21 de diciembre de 2000 y en vía contencioso administrativa por sentencia de 8 de junio de 2004. Sobre esa basa, denuncia error del juzgador de instancia al entender lo contrario.

La argumentación parte de una interpretación del contrato litigioso que no puede compartirse, por contraria a una interpretación literal, armónica y sistemática de su clausulado, en relación con los actos anteriores de los litigantes ( artículos 1281, 1282 y 1285 del Código Civil).

La STS 505/2019 de 1 de octubre recuerda que 'el principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Para ello, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ('si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas').

A sensu contrario , la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 CC), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

La misma STS 505/2019 se hace eco del razonamiento contenido en la STS 82/2014, de 20 de febrero, en el sentido de que 'para interpretar el contrato (aquí, el entramado contractual) no pueden tomarse en consideración expresiones aisladas del mismo, descontextualizadas del conjunto, puesto que como afirma la sentencia 979/2005, de 30 de noviembre :'la intención común de las partes, de cuya indagación realmente se trata ( artículo 1281 del Código Civil y Sentencia de 2 de febrero de 1975), no se puede encontrar en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye el contrato ( Sentencia de 30 de noviembre de 1964), lo que obliga a utilizar otros medios hermenéuticos, como el denominado de la totalidad expresamente reconocido en el artículo 1285 del Código Civil [...]'. Y añade 'Se trata, pues, de la indagación de la concreta intención de los contratantes ( art. 1281 CC), pero también de la atribución de sentido a la declaración negocial ( arts. 1284 y 1285 CC)'.



SEXTO.- En este caso la prórroga de la obligación asumida por el demandado se pactó hasta la finalización de los procedimientos pendientes tanto administrativos como judiciales. La sentencia recaída en el proceso contencioso administrativo desestimó el recurso de esta naturaleza interpuesto por 'Construcción Graor SL' contra la Resolución de 21 de diciembre de 2000 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda, desestimatoria del recuro de alzada interpuesto contra otra de 5 de enero de 2000 de la Delegación Provincial en A Coruña, por la que se ordenó la reposición a su situación anterior de los terrenos afectados por las obras realizadas por la recurrente en Fonte do Sucre- Pasarela, parroquia de Calo (Vimianzo). Al adquirir firmeza aquella resolución puso fin a la vía contencioso administrativa pero no supuso la conclusión del procedimiento administrativo. Con posterioridad se produjeron numerosas actuaciones en el expediente administrativo dirigidas a la realización de las obras necesarias para restituir la legalidad. Basta remitirse a los requerimientos y multas coercitivas dirigidas a tal fin obrantes en las actuaciones. El procedimiento administrativo no concluyó hasta que fueron ejecutadas las obras conforme al presupuesto aprobado por la administración siendo entonces cuando se produjo el archivo del expediente mediante resolución de fecha 6 de julio de 2015.

Hasta la conclusión de la ejecución de la obra en la forma aprobada por la administración no era posible determinar la cantidad exigible al demandado por lo que mal podría iniciarse el computo del plazo para la reclamación. El propio contrato prevé la necesidad de cálculo de la indemnización para su exigibilidad cuando dispone en su cláusula quinta: 'la indemnización debida será exigible en el momento en que la reclamación judicial o administrativa que la hubiese originado esté judicialmente resuelta en términos definitivos e irrecurribles o, en su caso, se hubiera agotado la vía administrativa y será pagadera en el plazo de un mes desde la recepción por el vendedor de la notificación de los compradores reclamando el pago'. En términos análogos se pronuncia el contrato de opción de compra.

Lleva, pues, razón la parte actora, cuando en la demanda hace coincidir el momento inicial de la exigibilidad de la obligación con aquel en que se conocido su importe efectivo. Ello implica el rechazo del principal motivo de oposición aducido por el demandado sobre el conocimiento por el actor de la sentencia recaída en el proceso contencioso administrativo, dato que, conforme a la interpretación sistemática del contrato y a las consecuencias del mismo inherentes a la buena fe ( artículo 1258 del Código Civil), carece de relevancia porque entonces no era líquida y exigible la deuda ( artículo 1125 del Código Civil).

Merece, no obstante, significarse que no consta que el actor hubiese tenido conocimiento inmediato de la sentencia de 8 de julio de 2004. El abogado que actuó en dicho proceso y que aquí declaró como testigo mantuvo de forma categórica que trató exclusivamente el asunto con don Fructuoso desvirtuando el testimonio de éste, con interés en la causa ante eventuales responsabilidades por el cargo desempeñado en la empresa (gestor y administrador encargado de los problemas derivados de la orden de reposición), en el sentido de que dicho abogado citó y entregó copia de la sentencia también al actor y a don Valentín . No consta que el actor conociese la sentencia hasta que se le notifico en el año 2008 la resolución de 22 de febrero de 2008 de la Dirección General de Urbanismo que denegó a 'Extracción y Transformación del Granito SL' autorización para explotación minera en la cantera Pedra da Barca, resolución en cuyos antecedentes se aludía a dicha sentencia. De otro lado, quedó demostrado por el interrogatorio del demandado que éste conoció la orden de reposición desde su inicio e igualmente los recursos interpuestos frente a ella, llegando a reconocer que aceptó la sugerencia de don Fructuoso para designar al procurador y letrado que intervinieron en el proceso contencioso administrativo.

El demandado fue requerido para realizar las obras de reposición mediante burofax fechado el 4 de noviembre de 2011, de modo que la acción ejercitada, de naturaleza personal, lo fue en plazo ( artículos 1964, 1969 y 1974, todos del Código Civil en relación con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015 de 5 de octubre) ello al margen de que en la contestación a la demanda no se opuso la excepción de prescripción, inapreciable de oficio, que ahora alega la parte demandada con olvido de los principios imperantes en el proceso civil de preclusión y prohibición de la mutatio libelli y con la imposibilidad del tribunal de apelación de pronunciarse sobre cuestiones no planteadas oportunamente en primera instancia ( artículos 136, 412 y 465.4, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La sentencia apelada mantiene el criterio que aquí se acepta sobre el ejercicio en plazo de la acción, si bien acude para ello al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1299 del Código Civil no aplicable por referirse a acción de rescisión contractual que no ha sido ejercitada en este litigio.

SEPTIMO.- Llegados a este punto resta por analizar, en relación con el recurso hasta ahora examinado, si el demandado tuvo oportunidad de hacerse cargo de las obras de reposición, cuantía de éstas, carácter mancomunado o solidario del crédito a favor del actor y procedencia de minoración del importe de la piedra retirada por su posibilidad de su aprovechamiento.

En orden a la primera cuestión, no ofrece duda que el demandado conoció los requerimientos de la administración para ejecución de las obras de reposición y fue avisado por el actor con antelación suficiente para que se hiciese cargo de ellas, asumiendo su responsabilidad. En el requerimiento mencionado de 4 de noviembre de 2011 se le advertía de las multas coercitivas y se le instaba a cumplir el compromiso asumido en el contrato litigioso haciéndose cargo de las obras. Contestó el 15 del mismo mes rechazando su responsabilidad. Fue requerido de nuevo por burofax de fecha 3 de julio de 2014 al que se acompañó presupuesto de Graexcon. Contestó el 11 de julio en términos ambiguos ya que aceptó hacerse cargo de las obras con la empresa que el designase y conforme al presupuesto por ella confeccionado pero sin perjuicio de repercutir su coste al actor y su empresa. Ante el rechazo manifestado por el actor a esa repercusión mediante comunicación de 15 del mismo mes de julio, el demandado le remitió burofax de 24 siguiente en el que rechazaba el presupuesto y manifestaba haber encargado otro de importe muy inferior sin más precisión. El 30 del mismo mes recibió burofax del actor participando el inicio de las obras acuciada por la administración e indicándole que si contaba con un presupuesto para las obras en las condiciones requeridas por la administración lo facilitase de inmediato para posible reajuste de los costes por su falta de interés en abonar cantidad superior a la estrictamente necesaria. Con fecha 7 de agosto de 2014 remitió un presupuesto por importe de 23.875,05 euros de granitos y obras Mosquera carente de la mínima precisión en el que se alude genéricamente a los trabajos de reposición según el requerimiento de la Consellería de 27 de septiembre de 2013. Las comunicaciones cruzadas entre los litigantes que se dejan señaladas no dejan lugar a la duda sobre la conducta renuente del demandado renuente al cumplimiento de lo pactado y contraria a la buena fe contractual ( artículos 1091, 1255 del código civil).

Las obras fueron realizadas por el actor ajustándose a las exigencias de la administración y abonadas a la entidad ejecutante Graexcon, según se acreditó documentalmente y por testimonio del representante legal de esta entidad cuyo presupuesto fue el menor de los tres pedidos por el actor, los otros de Construcciones Cernadas SL y Constantino Pazos SL cuyos representantes legales los ratificaron en juicio, coincidiendo en manifestar que no conocían de nada a 'Extracción y Transformación del Granitos SL' y que los confeccionaron conociendo las exigencias de la administración y previa inspección del lugar lo que evidencia que ya tuvieron en cuenta la posibilidad de hacer uso de la piedra allí depositada sin que ello afectarse al importe presupuestado (mayor al de Graexcon), de modo que no procede deducción alguna por posible importe de dicha piedra, además de que el representante de Graexcon manifestó haberla regalado salvo el cobro del transporte cuando éste se produjo,. En definitiva, ha de estarse al importe realmente abonado, descartando los presupuestos aportados por el demandado que ni siquiera presentó a la administración, pudiendo hacerlo, para evitar los que considera gastos innecesarios máxime si entendía, como aquí defiende, que podría beneficiarse de la piedra a retirar.

OCTAVO.- Para concluir con el recurso de la parte demandada se comparte su argumentación en el sentido de que no son aplicables las normas relativas a la solidaridad, frente a lo que parece afirmar la sentencia apelada.

Existe un único deudor, el demandado transmitente de las participaciones lo que excluye posible solidaridad desde el punto de vista pasivo. En tal sentido la STS de 11 de mayo de 1992 razona que 'el instituto de la solidaridad pasiva en el cumplimiento de las obligaciones presupone necesaria y obviamente una pluralidad de obligados (más de uno), por lo que si el deudor es único, como ocurre en el presente supuesto litigioso, no cabe jurídicamente hablar de solidaridad, ni pueden haber sido infringidos, al no aplicarlos, los preceptos reguladores de la misma, como el recurrente denuncia en el sexto y último motivo.' La pluralidad existe en el lado activo, son dos los acreedores, el actor e 'Industria González SL', ésta no accionante, de modo que resulta de aplicación el artículo 1137 del Código Civil conforme al cual la concurrencia de dos o más acreedores no implica que cada uno tenga derecho a pedir las cosas objeto de la misma, salvo que la obligación lo determine constituyéndose como solidaria, excepción que no es dable deducir de los términos del contrato de los que, por el contrario, resulta la mancomunidad: cada adquirente lo fue del 45% de participaciones sociales, se fijó el precio para cada uno y cada uno abonó el aplazado mediante distintos pagarés garantizándolo con avales diferentes (pagarés y avales cuya copia se incorporó a la escritura de compraventa).

El artículo 1137 establece precisamente el principio de no presunción de solidaridad de modo que la concurrencia de dos o más personas en la titularidad activa o pasiva de una obligación no implica que ésta sea solidaria salvo que así lo determina expresamente. Es por ello que habrá de mantenerse inmutable la suma a abonar por el demandado fijada en la sentencia apelada aunque por razones distintas. Se atiente aquí a la no solidaridad de los acreedores, rechazándose la moderación posibilitada por el artículo 1103 del Código Civil a la que acude el órgano a quo para la reducción a la mitad de la suma pedida, en criterio no ajustado a derecho toda vez que de estarse a la cuantía demostrada y prevista en el propio contrato, sin posibilidad de moderación, reservada en el mencionado precepto a los supuestos de infracción del deber de diligencia 'de buena fe' o, lo que es igual, sin intención o voluntad de infringir el deber de prestación, no para la voluntaria omisión de deber contractual como en este caso.

En atención a todo lo razonado, procede el rechazo del recurso interpuesto por la parte actora y estimación parcial del formulado por el demandado para estimar la excepción de falta de legitimación invocada.

NOVENO.- La Sala se acoge a la facultad prevista respecto a las costas en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación también en la alzada por remisión del artículo 398 de la misma ley, y no hace expresa imposición de las devengadas, teniendo en cuenta la complejidad jurídica del asunto y que la sentencia apelada se confirma respecto al importe de la indemnización por razones distintas a las que en ella se recogen.

Por imperativo de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte actora y devolución del formalizado por el demandado.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Casimiro contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense en autos de juicio ordinario 353/2016 -rollo de Sala 551/2018-.

Acogiendo en parte el recurso formulado frente a la misma sentencia por la representación procesal de don Dionisio se desestima la demanda en cuanta formulada por 'Extracción y Transformación del Granito SL' y 'Derivados do Agro SL', apreciando su falta de legitimación activa, con la consecuencia de que la indemnización establecida en aquella resolución se establece a favor de don Casimiro .

No se hace expresa condena respecto a las costas.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar por la representación legal del demandando y la pérdida del formalizado por la parte actora.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.