Sentencia CIVIL Nº 494/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 486/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 486/2019 -1
Materia: Precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 373/2018
Parte recurrente/Solicitante: Miguel
Procurador/a: Maria Elena Movilla Blanco
Abogado/a: Maria Merce Balcells Mundet
Parte recurrida: SAREB, SOC.GESTION ACTIVOS PROCEDENTES DE REESTRUCTURACION BANCARIA,
IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION001 NUM000 DIRECCION000
Procurador/a: Mª Dolors Ribas Mercader
Abogado/a: MARC VALLES FONTANALS
SENTENCIA Nº 494/2020
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar
Ledesma Ibañez
Elena Boet Serra
Barcelona, 23 de julio de 2020
Ponente: Elena Boet Serra

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.

250.1.2) 373/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Maria Elena Movilla Blanco, en nombre y representación de Miguel contra Sentencia - 19/10/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Dolors Ribas Mercader, en nombre y representación de SAREB, SOC.GESTION ACTIVOS PROCEDENTES DE REESTRUCTURACION BANCARIA.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO la demanda interposada pel sr. Abilio , representat pel procurador sr. Sergi Bastida Batlle, contra el sr. Alonso , representat pel procurador Alberto Inguanzo Tena, i en conseqüència ABSOLC la part demandada de tot pediment en contra.

Les costes processals s'imposen a la part actora' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Elena Boet Serra .

Fundamentos

PRIMERO.-1. Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario, con base en el art. 250.1.2º LEC, que se interpuso por la representación procesal de la entidad Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB), en su condición de propietaria de la finca objeto de este litigio, sita en la DIRECCION001 , nº NUM000 , de DIRECCION000 .

La demanda se interpuso contra los ignorados ocupantes de la expresada finca, habiendo comparecido en tal condición Miguel quien, tras serle designada representación y defensa al haber solicitado asistencia justicia gratuita, se opuso a la demanda.

2. En su escrito de contestación a la demanda, Miguel admite ocupar, junto a su esposa y tres hijos menores de edad, la finca desde hace tres años con el conocimiento y tolerancia expresa de la actora y opone la excepción de la acción de conformidad con el art. 121.22 CCat. También alega que se encuentra en una situación de vulnerabilidad económica y riesgo de exclusión social e invoca el derecho constitucional a una vivienda digna y a continuar en el uso de la vivienda abonando el importe de un alquiler social.

3. Seguido el juicio por sus trámites, con fecha 19 de octubre de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 que, tras desestimar la excepción de prescripción, estimó la demanda con expresa condena en costas a la parte demandada.

4. La representación procesal de la demandada comparecida interpone recurso de apelación, insistiendo en la prescripción de la acción de retener o recobrar la posesión, de conformidad con el art. 121-21 CCcat. Sostiene que no es procedente la acción de precario del art. 150.1.2 LEC por haber transcurrido más de un año desde que la demandada ocupa la finca que no le ha sido cedida en precario. También alega que procede la aplicación analógica de la regulación establecida en la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de conformidad con el derecho a una vivienda digna ex art. 47 CE y habiendo sido acreditado que la demandada se encuentra en riesgo de exclusión social.

5. La actora, aquí apelada, se ha opuesto al recurso de apelación y, mostrando su conformidad con los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, insiste en la existencia de un acuerdo verbal con la actora e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.-6. Planteado el debate en la forma expuesta en el ordinal anterior, en primer lugar, debe confirmarse la sentencia de primera instancia por cuanto estimamos que la acción ejercitada, acción de desahucio por precario, es imprescriptible, por aplicación analógica de la norma del artículo 544.3, en relación con el artículo 121.2 del Código Civil de Cataluña, sobre la acción reivindicatoria.

En efecto, no puede prosperar la alegación de que la acción se encontraría prescrita por haber transcurrido el plazo anual del art. 349 LEC, pues debe significarse que el art. 250.1.4, en relación con lo dispuesto en el art.

439.1 LEC, prevé un plazo de caducidad y no de prescripción de un año, desde la consumación del despojo o perturbación de la posesión, para el ejercicio de la acción (interdictal) de tutela sumaria de la posesión.

Por otra parte, consideramos que, para lograr la recuperación de la posesión de un inmueble, son muchas las vías de protección a las que puede acudir el propietario del mismo, que tiene la posibilidad de optar entre ejercitar el proceso declarativo ordinario o el proceso especial o de tutela sumaria que estime pertinente.

De este modo, es al titular del inmueble a quien corresponde la elección de la tutela judicial a impetrar, del concreto procedimiento a ejercitar de entre los disponibles destinados a la consecución del fin interesado.

No existe en consecuencia obligación de acudir al procedimiento interdictal, que es el afectado por el plazo de caducidad señalado, siendo perfectamente adecuados, además de ese, otros procedimientos con los que pueda obtener tal finalidad, singularmente: a) el procedimiento verbal de desahucio por precario del art. 250.1.

2 de la LEC, que es el que se ejercita en el presente caso; b) el juicio verbal especial previsto en el art. 250.1.7 de la LEC de efectividad de derechos reales inscritos cuando el propietario tiene inscrita su titularidad, y c) el procedimiento declarativo ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.

En suma, el procedimiento elegido por la entidad actora resulta de todo punto adecuado para obtener la tutela pretendida, y la acción no se encuentra caducada. Por lo que debe desestimarse el motiv0 de la prescripción alegado por la apelante.

Sentado lo anterior, las alegaciones formuladas por la apelante, relativas a la falta del acto de cesión de la posesión por parte de la actora, tampoco pueden ser acogidas. Pues, como también hemos tenido ocasión de exponer en numerosas resoluciones, venimos sosteniendo que el precario se califica por su efectos de modo que, siguiendo una interpretación extensiva, el concepto precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la LEC 1/2000 que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título.

La posesión inicial puede tener un origen contractual o no, pero para que prospere el desahucio por precario se ha de poseer sin derecho alguno y sin pagar renta o merced.

7. Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...).

Y tales requisitos concurren manifiestamente en el presente caso, máxime cuando no se cuestiona la legitimación activa ni la identificación de la finca, ni la ocupación de la vivienda sin que se pruebe título, y, correspondiéndole a la demandada la carga de la prueba sobre la existencia de un título de ocupación (por todas STS 18.3.2011 ) o sobre el pago aceptado a la actora de contraprestación por la misma.

8. De lo actuado se sigue que la ocupación por la demandada constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparezca la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción que analizamos.



TERCERO.- 9. En segundo lugar y, en relación con el invocado derecho a la vivienda digna, como ya ha indicado en anteriores resoluciones este tribunal, no cabe desconocer que, como consecuencia de la declaración del art.

47 CE , el Estado ha de crear las condiciones para que los mecanismos de acceso a la vivienda que se puedan desarrollar en el ámbito privado respondan adecuadamente a la configuración de un mercado inmobiliario de viviendas seguro y equilibrado, convirtiéndose en un objetivo social de primer orden, máxime cuando la vivienda supone un objeto de particular relevancia para el desarrollo de la vida y un bien de primera necesidad, pero es función de los Tribunales aplicar la Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales ( art.

117 CE).

De ello se sigue que, si bien es cierto que el art. 47 CE impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio), e, insistimos, no a los particulares, también es cierto que 'supedita' la invocación directa al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto 'obliga' a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda.

Tampoco puede olvidarse que el art. 33 CE proclama el reconocimiento del derecho a la propiedad privada, delimita su contenido por las leyes ordinarias - arts. 348 y 349 CC, Ley del Suelo, etc...- y establece la expropiación por determinadas razones mediante indemnización, elevando a nivel constitucional la función social como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad ( art. 53.1 CE ), de forma que para que el legislador pueda, sin incurrir en inconstitucionalidad, reducir el ámbito de poder del propietario, ha de respetar su contenido esencial, siendo este el límite de la intervención legislativa, que solo puede sobrepasar mediante indemnización/expropiación por lo que el contenido del art. 33 CE ha de ponerse en relación con el de los arts. 33.1, 38 y 128 CE.

Añadir que el invocado derecho a la vivienda digna y a un alquiler social, pueden tener virtualidad en el proceso de ejecución en relación al lanzamiento, y su posible paralización atendiendo al informe del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, pero no es un motivo de oposición atendible en el ámbito del proceso declarativo cuyo objeto se limita a determinar si los demandados ostentan o no un título oponible a la propiedad para mantenerse en la posesión de la finca. Asimismo, es oportuno recordar la existencia de la Resolución JUS/1696/2013 de 16 de julio que aprueba el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Catalunya, si bien no resulta atendible en este momento, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la ejecución de las sentencias.

Con todo, cabe puntualizar que desde la óptica tanto de la Ley del Parlament de Cataluña 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, como de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, tampoco podría prosperar la petición de las recurrentes Ello por cuanto dichos textos legales citados no extendían en principio su ámbito a supuestos como el que nos ocupa, sino solo a los desalojos derivados de ejecuciones hipotecarias y desahucios por falta de pago.

En este sentido, además, conviene indicar que en la reciente reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia se adoptó, como criterio unificado, la consideración de que el ofrecimiento de un alquiler social al amparo del artículo 5, puntos 2 y 3, y de la disposición adicional primera de la Ley 24/2015 en la redacción dada por el Decreto-Ley 17/2019, de 23 de diciembre no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda.

Por el contrario, se ha entendido que la consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento del alquiler social antes de interponer, entre otras, una demanda como la que examinamos, es la imposición por la administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007 del Parlament de Cataluña, 28 de diciembre del derecho a la vivienda.

10. Por todo ello, ratificamos la decisión adoptada por el juez a quo, procediendo desestimar el recurso interpuesto y confirmar la estimación de la demanda inicial de las actuaciones en ejercicio de la acción de desahucio por precario.



CUARTO.-11. La desestimación del recurso de apelación conlleva que se haga expresa imposición a la apelante en las costas del recurso ( arts. 394 y 398 LEC).

En este punto, debemos precisar que la imposición de costas a la demandada en la primera instancia es preceptiva por aplicación del criterio del vencimiento objetivo, sin perjuicio de no proceder a su exacción salvo en los términos previstos por los beneficiarios de asistencia justicia gratuita, esto es, si la demandada viniere a mejor fortuna.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Miguel contra la sentencia dictada con fecha 19 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Lo acordamos y firmamos.

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