Sentencia CIVIL Nº 494/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 157/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000494/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Bruno Arias Berriategortúa.

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En la Ciudad de Santander, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte. Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 257 de 2019, Rollo de Sala núm. 157 de 2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, seguidos a instancia de Dª Africa contra Liberbank S.A..

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Africa, representada por la Procuradora Sra. Felicidad Buenaga Castañeda y defendida por la Letrada Sra. Mª Rosa Juárez Bermúdez; y apelada la demandada, Liberbank S.A., representado por la Procuradora Sra. Carmen Quirós Martínez y defendido por el Letrado Sr. Javier Calderón Labao.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 13 de diciembre de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que desestimando íntegramentela demanda interpuesta por la representación legal de D. Africa, contra la entidad 'LIBERBANK,, S.A.'; debo absolver y absuelvoa éste a de las pretensiones deducidas contra ella en el presente procedimiento, haciendo expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Por Dª Africa se presentó demanda en la que se pretendía, en relación con la adquisición el 23 de junio de 2010 de 11 títulos del producto 'PREF. CANTABRIA PREFERENTES, S.A. JN-06-2' por importe de 11.000 euros, la ( 1 ) nulidad radical o de pleno derecho del contrato, o, en su caso, por anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes al momento de formalización de los contratos y en concreto a devolver la cantidad de 11.000 euros así como cualquier gasto cargado como mantenimiento ( comisiones ), o por razón de la inversión anulada, con los intereses legales devengados, restituyendo el rendimiento neto percibido; ( 2 ) de forma combinada ( sic ), la resolución contractual del contrato perfeccionado para efectuar el canje de las citadas participaciones preferentes.

2. Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia del Juzgado de primera instancia nº 7 de Santander de 13 de diciembre de 2019, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso presentado, desestimó íntegramente la demanda presentada.

El juez de instancia aprecia la existencia de caducidad en la formulación de la acción de nulidad relativo por error en el consentimiento. Impuso las costas procesales a la parte actora.

3. La actora interpone recurso de apelación en la que, en esencia, discute: a) La pretensión tanto de nulidad absoluta como relativa por vicio en el consentimiento; b) El error en la apreciación de la caducidad; c) La existencia de una renuncia no válida y la legitimación pasiva de la demandada; d) el incumplimiento del deber de información de la actora como presupuesto de la acción de daños y perjuicios ( arts. 1.100 y 1.101 CC ).

4. La parte demandada formula oposición al recurso e interesa su íntegra desestimación.

SEGUNDO: La nulidad absoluta ( art. 6.3 CC ).

1. Aunque la parte recuerda que ha invocado inicialmente la existencia de una nulidad absoluta en su recurso no explica en qué medida el juez ha errado por su no apreciación. Ciertamente, no puede prosperar del recurso que permitiera asentar la nulidad en la infracción de las normas legales con la consecuencia de la radical e insubsanable nulidad del contrato.

2. No es aceptable -como ya indicábamos en nuestras sentencias de 28 de septiembre y 3 de octubre de 2016- una conclusión la que se pretende de declaración de nulidad del contrato por infracción de normas imperativas, con fundamento general en el art. 6 CC, pues las situaciones de incorrección en el cumplimiento de las normas de protección del inversor no pueden tener tal consecuencia.

3. Debe reconocerse que esta es la postura que predica el TS en su sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014, pues a pesar de admitir que se había omitido el test preceptivo de conveniencia ( en un supuesto de petición de nulidad de un contrato swap ) ' lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.' En definitiva, no apuesta por la nulidad absoluta -apreciable de oficio- sino por la presunción, ante la omisión, de un vicio del consentimiento.

En igual sentido se pronuncia la STS de 3 de junio de 2016, con cita de otras que conforman una constante jurisprudencia, en la que recuerda que ' la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre , que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio'.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

TERCERO: Caducidad de la acción de nulidad por error/vicio en el consentimiento ( art. 1.301 CC ).

1. La doctrina aplicable del TS -sobre la base del art. 1301 CC, que determina que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa la acción de nulidad empezará a correr desde la consumación del contrato- se condensa en las apreciaciones contenidas en la sentencia de 25 de febrero de 2016 -sin perjuicio de otras posteriores como las de 1 de diciembre de 2016 y 3 de marzo de 2017, entre otras muchas- al destacar literalmente que

"Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que '(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos.'.

2. Siguiendo con tal doctrina, la STS nº 337/2020, de 22 de junio, recuerda que

"Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión, en este caso, la recepción de una determinada información fiscal, como hace la sentencia recurrida.

Por el contrario, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en octubre anterior, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala.".

3. E incluso de manera más concreta, por fundarse en un supuesto de conversión de participaciones preferentes, la STS nº 263/2020, de 8 de junio explica que

"La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

2.- En aplicación de dicha jurisprudencia, el día inicial de cómputo del plazo debe ser el de la resolución administrativa del FROB que dio lugar al canje, 18 de abril de 2013. Por lo que al haberse interpuesto la demanda el día 24 de octubre de 2013, es patente que no habían transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1301 CC.".

4. Para resolver adecuadamente el motivo del recurso deben tenerse en cuenta, como circunstancias fundamentales, que:

( i ) Las participaciones preferentes adquiridas cuya adquisición pretende anularse por error fueron canjeadas el 26 de marzo de 2013 por 770 títulos correspondientes a BN LIBERBANK E. 17-04-13 ( AIAF ) SERIE A ( 7.700 EUROS ) y 2.972 títulos de AC. LIBERBANK, S.A AC EQUIPARABLES ( 3.298, 92 EUROS ), con fecha efectiva de canje el 17 de abril de 2013;

( ii ) el 18 de junio de 2013 suscribió la actora un compromiso de entrega gratuita de acciones y/o efectivo sujeto a condición, en el marco del plan de fidelización de cliente minoristas de la demandada, precisamente por ser titular de acciones y obligaciones convertibles emitidas por Liberbank, S.A. -que provocó que por orden de 30 de junio de 2015 se le abonara la cantidad de 364, 01 euros como liquidación del plan de fidelización-;

5. Resulta por tanto evidente que las participaciones preferentes adquiridas dejaron de tener existencia por su conversión, en aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos, en otros productos distintos desde la orden de 26 de marzo de 2013 -firmada por la actora- aunque su ejecución y canje efectivo se hiciera el 17 de abril de 2013, instante a partir del cual y por el cambio jurídico producido estaba la actora en disposición de comprender de forma objetiva y real las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado. Sin que, en fin, se oponga a esta declaración que posteriormente pudiera recibir una carta ( documento nº 5 ) que hace referencia a otra eventual conversión de obligaciones de julio de 2018 que no es posible relacionar con seguridad con la conversión previa, ni merma en cualquier caso los efectos que respecto del nacimiento del plazo de caducidad ya se habían producido. Al presentarse la demanda el 4 de marzo de 2019 es llano que el plazo de cuatro años había expirado hacía tiempo ( casi dos años antes ).

En consecuencia, no puede estimarse la acción de nulidad por error en el consentimiento.

CUARTO: Resolución del contrato ( art. 1124 CC ).

1. El incumplimiento de las normas sobre evaluación o información previa a la contratación del producto no puede servir de apoyo para lograr la resolución del contrato de adquisición concreta del producto cuestionado o del posterior canje.

2. La jurisprudencia reitera esta apreciación. La sentencia de Pleno del TS de 13 de septiembre de 2017 lo expresó con mejor acierto al indicar, literalmente, que

"aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado."

QUINTO: Indemnización de daños y perjuicios ( arts. 1.100 y 1.101 CC ). Cuestión nueva.

1. La parte actora, en la alegación quinta de su recurso, indica que el incumplimiento del deber de información debe ser sancionado con la indemnización de daños y perjuicios, con amparo general en el art. 1.100 y 1.101 CC.

2. Ciertamente, si se hubiera demostrado que la contratación que permitió la adquisición de las participaciones preferentes se hubiera producido con infracción de los elementales deberes de información que legalmente corresponden a la entidad demandada que presta el asesoramiento en materia de inversión, podría haberse reconocido la acción que se hubiera entablado interesando el pago de una indemnización -pero no la resolución contractual-, como ha mantenido la jurisprudencia ( por todas, las sentencias nº 613/2017, de 16 de noviembre, y nº 81/2018, de 14 de febrero ). Sin embargo, la parte actora ha eludido en su escrito rector de demanda el ejercicio y planteamiento de esta acción, pues ha limitado su pretensión al reconocimiento de la nulidad del contrato y las operaciones de canje por infracción de normas imperativas o por anulabilidad por error/vicio en el consentimiento, con los efectos derivados del art. 1.303 CC.

3. En consecuencia, el planteamiento actual en el recurso constituye una cuestión nueva al tratar de incorporar en la segunda instancia una nueva pretensión. Su admisión no es tolerable. Debemos recordar que constituye doctrina jurisprudencial consolidada ( por todas, las SSTS de 29 de noviembre de 2010 y 9 de marzo de 2012 ), siguiendo el principio 'pendente appellatione, nihil innovetur' ( nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación), la que prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso. Por eso precisamente el art. 456.1 LEC indica que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de la primera instancia, que se revoque su decisión.

SEXTO: Costas procesales.

1. Desestimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, procede hacer imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Africa contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 7 de Santander de 13 de diciembre de 2019, que confirmamos íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales del recurso de apelación a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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