Sentencia CIVIL Nº 494/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 160/2020 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección n.º 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 93 567 35 32

FAX: 93 567 35 31

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120170045596

Recurso de apelación 160/2020 - 5

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia Núm. 29 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 243/2017

Entidad bancaria BANCO DE SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012016020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012016020

Parte recurrente/Solicitante: FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A.

Procurador: Josep-Ramon Jansà Morell

Abogada: Carola García Giménez

Parte recurrida: PERFIL 10, S.L.

Procurador: Àngel Joaniquet Tamburini

Abogado: Luis Fernando Laurel Cuadrado

SENTENCIA Núm. 494/2021

Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as:

PRESIDENTE

D. JOAN CREMADES MORANT

MAGISTRADOS/AS

Dª. M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ

En Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno

VISTOS,en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 20 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento Ordinario Núm. 243/2017-B1, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 29 de Barcelona , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Josep-Ramon Jansà Morell, en nombre y representación de FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A. contra la Sentencia Núm. 55/2019, de 5 de marzo , y en el que consta como parte apelada el Procurador Àngel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de PERFIL 10, S.L.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'A. ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta y, en consecuencia:

Condeno a la demandada al pago de 158888 eu; más los intereses de demora de los arts. 5 a 7 de la Ley 3/04, de 29 de diciembre.

B. DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta.

C. Las reparaciones (sellado para la estanqueidad y traqueteo y ruido de las puertas) se compensarán con las retenciones de la demandada del 5 % de las facturas, cuyo importe asciende a 28370,38 eu.

No hago expresa imposición de las costas de la demanda inicial, ni de la reconvencional'.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el día19 de mayo de 2021.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Pilar Ledesma Ibáñez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la sociedad 'PERFIL 10,S.L.' (en lo sucesivo, PERFIL), empresa dedicada a la instalación de carpintería de aluminio y vidrios, se interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A. (en adelante, FCCIIE) en reclamación de la suma de 216.974,65 euros.

Esta suma se corresponde con el importe pendiente de cobro de cuatro facturas emitidas por la actora contra la demandada por razón de los trabajos efectuados por PERFIL en las obras de remodelación de la fachada de un edificio (sede del BBVA) sito en la calle de San Fernando n.º 23, de Alicante (esquina con la Avenida Explanada de España, n.º 11), obra para la que, mediante contrato de 18 de febrero de 2015, fue subcontratada por la demandada, FCC, quien era adjudicataria como contratista para la realización de las obras por cuenta de la Comunidad de Propietarios del citado inmueble, sito en la calle san Fernando n.º 13 de Alicante. Se trataba de una obra por administración con aportación de materiales por parte del industrial (PERFIL).

Ya en su escrito de demanda, la actora avanza que las tres primeras facturas que reclama ya habían sido aprobadas por la demandada conforme a la dinámica de validación prevista en el contrato, sobre la que volveremos posteriormente.

Son las siguientes: (i) la factura nº NUM000, de fecha 31 de agosto de 2015, por importe de 40.268,86 euros, una vez deducida la retención del 5% en garantía (doc. n.º11 de la demanda; ff. 90 a 94); (ii) la factura n.º NUM001, de fecha 30 de septiembre de 2015, por importe (retención deducida) de 34.008,52 euros (doc. n.º 13 de la demanda; f. 100), y (iii) la factura n.º NUM002, de fecha 30 de octubre de 2015, por importe (retención deducida) de 24.808,18 euros (doc. n.º 15 de la demanda; ff. 102 y 103).

Indica la demandante que ante el impago continuado, voluntario y consciente de esas facturas, esto es, desde agosto de 2015, y, como quiera que FCCIIE no atendió el requerimiento extrajudicial de pago (cursado por la actora mediante burofax de 20 de noviembre de 2015), PERFIL procedió a dar por resuelto el contrato mediante burofax de 4 de diciembre de 2015, con efectos desde esta misma fecha, sin que la obra estuviera terminada. Mediante este mismo burofax PERFIL reclamó a la actora la suma de 216.974,65 euros (la misma reclamada en la demanda), de los cuales, 99.085,56 euros se corresponden con las tres facturas conformadas antes reseñadas, y los restantes 117.889,09 euros se corresponden con la cuarta factura reclamada, que es la n.º NUM003, datada el 30 de noviembre de 2015 (que se adjunta como doc. n.º 39 a la demanda (ff.184 a 186) y que es una factura no conformada según contrato, que agrupa diversos conceptos heterogéneos que la actora estima le corresponde cobrar, y que, en términos generales, se corresponderían con gastos por aumentos y/o variaciones de obra y trabajos efectivamente realizados y no cobrados, así como por materiales adquiridos por PERFIL, ya depositados en la obra, pero aún no instalados a la fecha de la resolución.

La demandada se opuso a la demanda y planteó demanda reconvencional.

Así, tras reconocer la realidad del contrato de obras suscrito entre las partes (doc. n.º 1 de la demanda) alegó que el impago de las tres facturas conformadas, impago que admite pero precisando que no todas ellas estaban vencidas, vino motivado por un incumplimiento previo imputable a PERFIL y que se extendería: (a) a no respetar el plazo de ejecución pactado en el contrato, que se configuró como un término esencial; y (b) a la defectuosa ejecución de ciertos trabajos.

En cuanto a la cuarta factura, además de alegar que la misma no estaba aprobada por la contratista, considera que los conceptos facturados no eran exigibles.

Desde esta perspectiva considera que la resolución contractual operada por PERFIL no estaba justificada y que, en consecuencia, debe ser reputada como un abandono injustificado de las obras. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda.

A partir de los datos expuestos, FCCIIE plantea demanda reconvencional alegando que el coste de reparación de las obras defectuosamente ejecutados por PERFIL ascendería a la suma de 84.785,68 euros (según el documentos agrupados en doc. n.º 17), y que ha soportado un sobrecoste para la terminación de las obras derivado de la contratación de terceros industriales para rematar los trabajos, que cifra en la suma de 47.511,35 euros (bloque doc. n.º 18). Entiende que dichas sumas deben ser compensadas con el importe de las tres facturas reclamadas por PERFIL (99.085,56 euros) quedando un saldo favorable a FCC por importe de 33.211,47 euros, que reclama interesando asimismo en la demanda reconvencional la resolución del contrato pero por el incumplimiento de PERFIL de sus obligaciones contractuales.

PERFIL, como demandada reconvencional, se opuso a las pretensiones interesadas de contrario, alegando, ante todo, que resulta contradictorio interesar la desestimación de la demanda y conjuntamente pedir la compensación de las sumas correspondientes a las tres primeras facturas reclamadas en la demanda principal.

Considera además que no procede acoger las pretensiones de la reconvención habida cuenta que: (i) FCCIIE no acredita la existencia de partidas de obra defectuosas o retrasos en la obra que fueran imputables a PERFIL; (ii) no acredita tampoco la necesidad de incurrir en sobrecostes; (iii) y, sobre todo, que FCCIIE había incurrido en un incumplimiento previo de sus obligaciones de pago que no justificaban la suspensión o retención de los importes de las facturas conformadas y que, por el contrario, justificaban la resolución contractual notificada por PERFIL en diciembre de 2015.

Por último, PERFIL, subsidiariamente, para el caso de que se entendiera que hay algún tipo de incumplimiento que le fuera imputable por trabajos defectuosos, alega que el mismo habría de compensarse con las retenciones del 5% practicadas en cada factura conformada (las reclamadas y las anteriores ya abonadas) en garantía de los trabajos, retenciones que, en su totalidad, ascienden a la suma de 28.370,38 euros.

Ante la alegación de compensación planteada por PERFIL al contestar a la demanda reconvencional, se dio nuevo traslado a FCCIIE para que se pronunciara sobre la misma, y ésta se opuso a la misma manifestando que no le parecía procedente la compensación por cuanto la garantía anual aún estaba en vigor al momento de formularse la demanda y la reconvención y podría responder de cualquier nueva deficiencia que pudiera surgir, y dado que esas retenciones no habían sido objeto de reclamación en la demanda inicial.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Barcelona se dictó la Sentencia n.º 55/2019, de 5 de marzo, posteriormente aclarada por auto de 10 de mayo de 2019, por la que:

1.- Estimaba parcialmente la demanda interpuesta por la representación de PERFIL y condenaba a FCC a abonar a la actora principal la suma de 158.888 euros, (que surge de deducir ciertas partidas de las recogidas en la cuarta factura reclamada), más los intereses de demora computados en la forma dispuesta en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

2.-Desestima la reconvención, y

3.-Ordena que las reparaciones de las partidas defectuosamente ejecutadas (sellado para la estanqueidad y traqueteo y ruido de las puertas) se compensen con las retenciones practicadas por FCCIIE del 5% de las facturas, cuyo importe asciende a 28.370,38 euros, autorizando a esta última a hacer suyo definitivamente dicho importe.

4.- Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, ni de las derivadas de la demanda inicial ni de la reconvencional.

Por la representación de FCCIIE se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, alegando que la resolución recurrida incurre en un error en la apreciación y valoración de la prueba, e insiste en que de la prueba practicada resulta que cuando PERFIL 'abandonó' la obra y resolvió unilateralmente el contrato lo hizo de modo injustificado, pues no existía causa de resolución imputable a FCCIIE; en este sentido defiende que de las facturas reclamadas en la demanda inicial solo una de ellas estaba vencida y ello no supondría un incumplimiento resolutorio sino que, a lo sumo, determinaría que se desenvolvieran las previsiones contractuales (pacto 2.6) para el caso de retraso en el pago. Insiste en que lo que se produjo fue un abandono injustificado de la obra. Asimismo mantiene su reclamación del importe íntegro de las reparaciones y sobrecostes experimentados por lo que la recurrente estima que es un incumplimiento imputable a PERFIL.

Por todo ello acaba solicitando, primero, que se desestime íntegramente la demanda presentada por PERFIL; y, segundo, que se estime en su integridad la demanda reconvencional con aplicación de las retenciones practicadas en garantía de modo que: (1) se declare la resolución del contrato de fecha 18 de febrero de 2015 por incumplimiento de PERFIL de sus obligaciones contractuales, y (2) que del importe de las tres primeras facturas reclamadas por PERFIL (99.085,56 euros) más las retenciones (28.370,38 euros), se detraiga la suma de 84.785,68 euros, en que se cifra por FCCIIE el importe de reparación de las deficiencias acreditadas, y se detraigan también 47.511,35 euros como indemnización por los sobrecostes en que dice haber incurrido FCCIIE para la finalización de la obra, solicitando, en consecuencia, la condena de PERFIL al pago de la diferencia, que asciende a 4.841,09 euros.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.-De las alegaciones de las partes expuestas en el fundamento anterior resulta que, como ya sucediera en la instancia, las cuestiones a las que se circunscribe la controversia en esta alzada se pueden sintetizar en las siguientes: a) la determinación de si la entidad demandada, FCCIIE, incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones de pago, y, en caso afirmativo, determinar la extensión cuantitativa de este incumplimiento; b) determinar si, a su vez, la entidad actora/demandada en reconvención, PERFIL, incurrió a su vez en incumplimientos previos por retraso en la entrega de la obra y por ejecución defectuosa de ciertas partidas de obra; c) a la vista de lo anterior establecer si alguna de las partes tenía derecho a resolver el contrato de obra suscrito por incumplimientos de la contraria lo que conlleva determinar si se produjo por PERFIL una resolución unilateral justificada o un abandono de la obra injustificado, y d) en función de todo ello, la determinación de los efectos jurídicos y económicos derivados de la situación que resulte acreditada.

Ahora bien, antes de examinar dichas cuestiones a la luz de lo actuado, este tribunal considera oportuno efectuar dos advertencias previas.

La primera, en cuanto parece necesario recordar que elórgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia; así,esta sala no está obligada a respetar el criterio de la juez en materia de prueba, de manera que no se limitan sus facultades de revisión a los supuestos de ser absurdas, ilógicas o arbitrarias las conclusiones de dicha juez, sino que para resolver la sala de otro modo basta con que no comparta dichas conclusiones.

El recurso de apelación es ordinario y plenario y las audiencias tienen respecto a la prueba las mismas facultades que los jueces de primera instancia. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la STS de 15 de junio de 2010 (sentencia 373), con cita de otras anteriores, cuando señala que 'La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, ha seguido la línea jurisprudencial elaborada durante la vigencia de la derogada. Conforme a ella el órgano de apelación puede y debe revisar ilimitadamente la valoración de la prueba realizada en la primera instancia, debiendo corregirla aun cuando no se hubieran producido en aquella infracciones susceptibles de ser incluidas en el ámbito de la violación del artículo 24 de la Constitución Española'.

Esta misma línea doctrinal es reiterada en la STS 615/2016 de 10 de octubre que insiste en que en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre), y así lo ha declarado esta sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( sentencias de esta sala de 15 de octubre de 1991 y núm. 808/2009, de 21 de diciembre, ambas citadas por la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre). Por tanto, es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia (como así hicieron los demandantes ahora recurrentes) e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del juez de primera instancia (Sentencia Núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015).

La segunda para poner de manifiesto que llama negativamente la atención que, en un litigio que en gran parte depende de la obtención de un juicio técnico imparcial acerca de la corrección y utilidad de ciertos trabajos para, a partir de ello, determinar la realidad y coste de algunos trabajos (todos los que se contemplan en la factura n.º 2015.100.777; doc. n.º 39 de la demanda), así como la eventual existencia de partidas que se pretenden defectuosamente ejecutadas y, en su caso, el alcance de tales pretendidos incumplimientos (que es el fundamento de las alegaciones que efectúa FCCIIE tanto al oponerse a la demanda como al formular demanda reconvencionaI), sin embargo, ninguna de las partes haya articulado prueba pericial, que hubiera sido la realmente conducente a los fines expuestos, pues, por ejemplo, no contamos con una prueba que objetive el estado en que dejó la obra PERFIL al proceder a la resolución unilateral del contrato, no bastando con señalarse un porcentaje de obra, sino que hubiera sido deseable que se especificase la obra acabada en condiciones de utilidad y que quedase claro qué partidas faltaban por realizar de todas las encargadas.

En este sentido podemos avanzar que las declaraciones de los técnicos de cada una de las partes así como de la dirección facultativa que intervino en la obra por cuenta de la propiedad deberán ser valoradas con reservas dada su relación directa con el litigio, no siendo ajenos, y con ello neutrales, respecto de las cuestiones que se plantean.

Por otra parte, también podemos avanzar que los datos relevantes para la resolución del litigio no resultan de la mera aportación por vía de informe de todas las facturas -con justificación o no de su pago- de los diferentes industriales que intervinieron en la obra, tanto los que intervinieron en apoyo de la actora, como los intervinientes tras dejar ésta la obra al resolver el contrato, pues esas facturas, con datos indiscriminados y sin sistematizar, no ofrecen explicación sobre el motivo de la intervención de los industriales que las emiten, esto es, no permiten discernir si se trataba de nuevos trabajos, de corrección de otras partidas deficientemente ejecutadas, o, en definitiva, si se trataba de trabajos que estaban recogidos en el proyecto, pero a los que se aplica un precio mayor, esto es, la realidad e inevitabilidad de un sobrecoste.

TERCERO.-Partiendo de las anteriores consideraciones, atenderemos en primer lugar a analizar las tres primeras facturas que integran la reclamación que se ejercitaba en la demanda principal.

No parece controvertida la calificación del contrato que medió entre las partes como un contrato de obra por administración y con aportación de materiales.

Comenzando por la pretensión que se deduce en la demanda, en cuanto al régimen jurídico aplicable, es claro que, de conformidad con lo que disponen los artículos 1088, 1089, 1254, y 1261, del Código Civil (CC), todos ellos de teoría general de obligaciones y contratos, y los artículos 1544, 1588, 1589 y 1592, también del CC, relativos específicamente al contrato de obra, en su modalidad de administración con aportación de materiales, una vez realizada la obra en condiciones de utilidad, la sociedad demandada quedaba obligada al pago de los trabajos conforme a tales normas y de acuerdo con en los términos convenidos.

En este sentido, el contrato, en su pacto segundo, regula la forma de pago, estableciendo una dinámica de validación conforme a las ciertas previsiones, de las que debemos destacar las siguientes:

'2.1 Mensualmente y con el límite del último día del mes natural, se realizará una medición del jefe de obra del CONTRATISTA y la persona autorizada por el INDUSTRIAL. Según el resultado de la misma, único documento válido a efectos de facturación, el INDUSTRIAL presentará la pertinente factura exclusivamente en el CENTRO DE GESTIÓN DE FACTURAS correspondiente (...).

2.3 Una vez finalizados los trabajos objeto del presente contrato, el INDUSTRIAL deberá remitir al CONTRATISTA cualquier factura o reclamación del importe que sea pertinente, dentro de un plazo no superior a 30 días desde la finalización de dichos trabajos.

2.5 El pago se hará por parte del CONTRATISTA mediante la entrega de un pagaré firmado, NO A LA ORDEN, a favor del INDUSTRIAL. El vencimiento este pagaré coincidirá con el día 15, o siguiente hábil, del segundo mes (...) a contar desde la recepción de la factura. Estos efectos, el sábado no se considerará hábil. La recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos de inicio del cómputo del plazo de pago, siempre que se encuentra garantizada la identidad y autenticidad del INDUSTRIAL la integridad de la factura y la recepción del CONTRATISTA. (..) No se librará pagaré alguno, si la factura que sustenta no está conformada por las partes.

2.6 La demora del pago generará a favor del INDUSTRIAL, un interés equivalente a la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate, más ocho puntos porcentuales.

2.7 Cuando alguno de los plazos de pago no se abone en la fecha acordada, los intereses y la compensación previstas en este contrato se calcularán únicamente sobre la base de las cantidades vencidas.

2.8 Cuando el CONTRATISTA incurre en mora, el INDUSTRIAL tendrá derecho a cobrar el deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo casi sin necesidad de petición expresa a la deuda principal.'

A partir de esta regulación, es un hecho indiscutido que FCCIIE no hizo frente al pago de las tres primeras facturas reclamadas, que ya habían sido validadas o conformadas según las pautas expuestas establecidas en el contrato. Nos referimos a las siguientes:

1.- La factura nº NUM000, de fecha 31 de agosto de 2015, por importe de 40.268,86 euros (doc. n.º11 de la demanda)

2.- La factura n.º NUM001, de fecha 30 de septiembre de 2015, por importe de 34.008,52 euros (doc. nº 13 de la demanda), y

3.- La factura n.º NUM002, de fecha 30 de octubre de 2015, por importe de 24.808,18 euros (doc. nº 15 de la demanda).

Todas estas facturas ascienden consideradas globalmente a la suma de 99.085,56 euros.

La recurrente aduce que solo la primera de estas facturas, por importe de 40.268,86 euros, estaba vencida y resultaba exigible al tiempo en que PERFIL procedió a resolver unilateralmente el contrato el día 4 de diciembre de 2015 (en la tesis de la recurrente lo hizo injustificadamente, luego se trataría de un abandono de obra), pero no así las otras dos facturas conformadas, que no había llegado su vencimiento conforme a las reglas contenidas en el pacto 2.5 el contrato.

Es cierto que, según este pacto, el plazo de pago había de computarse desde la recepción de la factura conformada y vencía, respecto de la segunda factura (n.º NUM001) el día 15 de diciembre de 2015, y respecto de la tercera (n.º NUM002), el día 20 de enero de 2016. Ahora bien, estimamos que esta fechas de vencimiento previstas en el contrato quedaron superadas por los hechos propios de la actora ya que, como bien indica la juzgadora de primer grado, conforme resulta del burofax remitido por FCCIIE a PERFIL en fecha 25 de noviembre de 2015 (doc. n.º 19 de la demada; ff. 121 y ss.), en respuesta al requerimiento de pago efectuado por PERFIL, también por burofax el día 20 de noviembre de 2015 (doc. n.º 17), la razón de no efectuar el pago, pese a la validación de las facturas, en ningún caso fue atribuida a que no hubiera llegado su vencimiento, sino que FCCIIE admite que se trataba de una retención de pagos que estimaba justificada en un incumplimiento previo, consistente en un retraso en la ejecución de la obra, que imputaba a PERFIL. Por lo tanto la contratista ya había manifestado su intención de suspender el pago sin perjuicio de la proximidad de las fechas de vencimiento, y con independencia de esta fecha, encontrándose en todo caso en situación de incumplimiento en relación con la primera de las facturas reclamadas, por importe de la nada desdeñable cantidad de 40.268,86 euros.

Así las cosas, sin perjuicio de ulteriores consideraciones sobre la cuarta de las facturas reclamadas, consideramos que efectivamente FCCIIE había dejado de atender sus obligaciones contractuales esenciales (el pago del precio de la obra en sus certificaciones ya conformadas).

CUARTO.-Las consideraciones precedentes, en la medida en que FCCIIE invoca, como fundamento de su proceder la excepción de contrato no cumplido (non adimpleti contractus), nos sitúan en la necesidad de analizar si el impago de FCCIIE venía justificado por un incumplimiento previo imputable a PERFIL que le autorizara a suspender el pago, o, por el contrario, se trataba de un incumplimiento de las obligaciones de pago no justificado y, en este último caso, cuáles serían las consecuencias.

A estos efectos, abundando en los razonamientos de la magistrada de primera instancia, conviene exponer la doctrina acerca de la dinámica operativa de la exceptio non adimpleti contractus, recogida en la STS de 20 de diciembre de 2006 (ROJ 7973), seguida por otras posteriores, en la que se afirma que:

' La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4748), 12 de julio de 1991 ( RJ 1991, 1547), 17 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1165), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124CC( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124CCa través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...) Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002, 5256], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991, 1547], 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1165], etc.).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996, 4833], 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 30 de enero de 1992 [ RJ 1992, 1518], 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989, 3049], 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2451], 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003, 2763], 12 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4130], entre otras)'.

Por otra parte, por lo que respecta a la diferenciación entre obligaciones básicas o esenciales y las accesorias resultan de capital importancia las consideraciones contenidas en la STS 638/2013, de 18 de noviembre, que en lo que ahora interesa, precisa que: '(....) el incumplimiento esencial se centra primordialmente, tal y como se ha expuesto, en la coordenada satisfactiva del cumplimiento y, en consecuencia, no tanto en la exactitud o ajuste de la prestación realizada, sino en la perspectiva satisfactiva del interés del acreedor que informó o justificó la celebración del contrato. (...) Esta perspectiva metodológica determina que la valoración del alcance o de la transcendencia resolutoria del incumplimiento en cuestión también opere en planos diferenciables, de suerte que los tradicionales conceptos de 'gravedad' y de 'esencialidad' no resultan asimilables, a estos efectos, en el marco de la interpretación de la relación contractual. Así, mientras que el primero queda referenciado o enmarcado en el juego de las obligaciones principales del contrato, de forma que solo el desajuste o la falta de ejecución de estas obligaciones principales comportan un alcance propiamente resolutorio, a diferencia de los denominados incumplimientos leves o infracciones mínimas ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 y 14 de noviembre de 2012 núm. 658/2012 , entre otras); el segundo, por su parte, escapa a dicho enfoque pudiendo alcanzar su ponderación al conjunto o totalidad de prestaciones contractuales, sin distinción, ya sean estas de carácter accesorio o meramente complementarias, si de la instrumentación técnica señalada se infiere que fueron determinantes para la celebración o fin del contrato celebrado (...)'.

Por último, y como proyección del presupuesto causal que informa su régimen, y conforme a su moderna formulación en los textos de referencia, el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 , 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012 , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato)'.(La negrita es nuestra).

Pues bien, proyectando esta doctrina, consideramos que, cuando FCCIIE comunica a PERFIL que procede a retener los pagos, lo cierto es que PERFIL no había incurrido en ningún incumplimiento esencial de sus obligaciones contractuales.

Ello, en primer lugar, en relación con el plazo de entrega de las obras, que es el único incumplimiento que FCCIIE imputa a PERFIL como fundamento de la retención de pagos que practica. Así, de un lado, consideramos probado que las previsiones contractuales, si bien establecían un plazo de 60 días desde la fecha de inicio de los trabajos, esto es, hasta el 27 de abril de 2015, configurándose como un término esencial, sin embargo no estaban siendo respetadas por ninguna de la partes, como lo demuestra el hecho de que, ya superado el plazo del contrato, se siguieran validando y abonando facturas por los trabajos encargados a PERFIL. De otro lado, porque ese plazo inicialmente previsto necesariamente se vio afectado por la ampliación del volumen de obra (admitido por FCCIIE, por ejemplo, cuando, para establecer el volumen de trabajos encargados a efectos de calcular la pretendida indemnización por sobrecoste (vid.apartado 77 de su escrito de contestación a la demanda; f. 279 vuelto), tiene en cuenta, no solo al presupuesto inicial previsto en el contrato (550.000 euros), sino también otros 33.526,34 euros, correspondientes a los trabajos recogidos en el doc. n.º 14 de la demanda, que es la factura proforma que luego da lugar a la factura que se adjunta como doc. n.º 39 de la demanda (sobre la que volveremos más adelante), y se admiten modificaciones específicas sobre el cambio de ubicación de la llamada 'línea de vida' del edificio o sobre la modalidad del cierre de las puertas correderas, y genéricas, como admitió el arquitecto técnico que supervisó la ejecución de la obra, Sr. Marino, refiriéndose a la modificaciones de proyecto 'habituales de obra', aunque descarta cambios drásticos. Además, no nos consta probado de manera concluyente que el retraso con que se venían desarrollando las obras pudiera imputarse exclusivamente a PERFIL, por cuanto las declaraciones al respecto de los testigos intervinientes resultan contradictorias. Así, el Sr. Mateo (encargado de obra de PERFIL) manifiesta (vid.Mins. 2:55 y ss. de vídeo 2) que hubo momentos de descoordinación de la obra por la presencia de distintos industriales que no podían solaparse en sus funciones y que habían de preceder a los operarios de PERFIL, lo que es negado por los restantes testigos, aunque el Sr. Marino admite que hubo 'cruces' entre operarios con distintos cometidos en la obra.

En segundo lugar, los defectos en la ejecución, que la sentencia apelada viene a reconocer en parte, en ningún caso revestirían la gravedad suficiente como para impedir la utilidad de las obras ya realizadas, que suponían el grueso del encargo (concretamente un 97,2% según los expresados cálculos de la propia FCCIIE en su escrito de contestación; pto. 77).

Así, la gran parte de la obra ya certificada, desde el punto de vista técnico y funcional (salvo las deficiencias, en todo caso reparables en muchos casos como parte del proceso de repasos finales de obra) satisface la utilidad que a la propiedad, y por tanto a la contratista, le cabía esperar de la naturaleza y características del contrato y, de hecho, consta (vid.declaración del Sr. Obdulio) que la obra entró en servicio a finales de febrero de 2016, al recibir el Certificado Final de Obra que aparece suscrito el 20 de febrero de 2016 (incluido en doc. nº 8 de la contestación a la demanda; f. 316). Este certificado se emitió con reservas, detallándose por la dirección facultativa en el anexo I (ff. 310 a 315) las deficiencias que se habían de solventar bajo el título 'relación de repasos y reservas'.

En este sentido conviene remarcar que en el acta final de recepción de obras (doc. n.º 9 de la contestación; ff. 317 y 318), se hace constar expresamente que 'de la relación de repasosincluidos dentro del Anexo I del acta de recepción con reservas, se han solventado todos con la salvedad de los siguientes por expreso acuerdo de las partes: 2_06, 5_04 y 5_05)'(la negrita es nuestra).

Así las cosas, estimamos que las deficiencias señaladas, si bien engendran la obligación de PERFIL de repararlas en la medida en que le fueran imputables, en su mayor parte eran de escasa entidad (repasos) y en ningún caso constituían un incumplimiento con la gravedad suficiente, o que impidiera la utilidad de lo hecho en orden a la satisfacción de los fines del contrato que facultara a FCCIIE para, al amparo de una (no concurrente) excepción non adimpleti contractus, suspender el pago del precio pendiente hasta su importe ya validado.

De ello se siguen las siguientes importantes consecuencias:

1ª) Que no puede ser acogida la resolución contractual interesada por la representación de FCCIIE en la demanda reconvencional al no estimar acreditado un incumplimiento previo atribuible a PERFIL con aptitud resolutoria o que le permitiera suspender el pago temporalmente. Así, únicamente consideramos acreditada la concurrencia de defectos, que podían que integrarían la excepciónnon rite adimpleti contractus, es decir tributarios de una subsanación por la vía de reparación in naturao por reducción al precio acordado. Por lo tanto procede confirmar la desestimación del primer pedimento recogido en la demanda reconvencional.

2º) En atención a la anterior conclusión, una vez que consideramos injustificada la retención de las tres facturas ya conformadas por un importe total de 99.085,56.-euros, es forzoso concluir, coincidiendo con lo decidido por la magistrada de primera instancia, que era FCCIIE quien había incumplido gravemente su obligación esencial del pago del precio, resultando justificada la resolución del contrato operada por PERFIL, que se basa en el incumplimiento previo de FCCIIE de sus obligaciones de pago, con la consecuencia de dejar la obra inacabada.

3º) Ello supone que PERFIL tiene derecho a percibir las sumas correspondientes al precio de las obras por ella realizadas en condiciones de utilidad hasta su marcha, es decir, a liquidar los trabajos efectivamente realizados, descontando del presupuesto inicialmente aprobado los que no se habían llegado a ejecutar, o, lo que es lo mismo, computando solo las obras certificadas, y, ante la imposibilidad del cumplimiento in natura dada la resolución contractual, deduciendo también el coste de las reparaciones por las deficiencias que resulten probadas y que sean imputables a PERFIL.

4º) Por otra parte, de lo expuesto también resulta que no procede conceder la indemnización por sobrecostes que se solicita por vía reconvencional. Ello por cuanto, como es sabido, en el caso de las obligaciones sinalagmáticas, esto es, bilaterales y recíprocas, la doctrina es pacífica al interpretar lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil, de modo que quien reclama el cumplimiento o demanda la resolución de este tipo de obligaciones, para poder reclamar de la otra parte, tiene que demostrar previamente que ha cumplido íntegramente con las prestaciones que le incumbían. Así la resolución o el cumplimiento, y la consiguiente indemnización, sólo pueden solicitarse por el contratante cumplidor. En esta línea, no es que pongamos en duda que, como quiera que PERFIL no finalizó todos los trabajos contratados, FCCIIE hubo de encargarlos a terceros industriales. Pero, dado que hemos considerado que la actora, aquí apelada, no incurrió en un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, apreciamos que el desistimiento prematuro del contrato por ella operado estaba justificado y, en consecuencia, no le es imputable la necesidad de contratación de terceros industriales para la finalización de los trabajos encargados.

Llegados a este punto, no podemos dejar de llamar la atención sobre la desproporción de los precios que se pretenden aplicar por FCCIIE en función de quién sea el industrial encargado de hacer los trabajos que restaban por ejecutar para acabar la obra, pues nuevamente atendiendo al cálculo que la propia apelante hace en el punto 77 de su escrito de contestación a la demanda, resultaría que la obra contratada a PERFIL que no estaba ya certificada y estaba pendiente de ejecutar para acabar la obra ascendería, insistimos, según sus propios números, a 16.118,57 euros, pero cuando, en su demandada reconvencional, cuantifica el precio de esos mismos trabajos hechos por terceros industriales los eleva a la suma de 47.511,35 euros, es decir, casi el triplica el precio pactado, lo que en absoluto resulta de recibo.

En suma, los anteriores razonamientos llevan también a la desestimación de la reconvención en cuanto a la pretensión indemnizatoria.

QUINTO.-Como ya hemos expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, resulta aceptado por las partes, y así lo expresa la propia apelante en su escrito interponiendo la apelación, que FCCIIE debe a PERFIL las tres primeras facturas reclamadas, que ya habían sido validadas según las dinámica de conformación establecida en el contrato, y cuyo importe en conjunto asciende a la suma de 99.085,56 euros.

En la demanda se reclama también una cuarta factura, la nº NUM003, datada el 30 de noviembre de 2015 (que se adjunta como doc. n.º 39 a la demanda (ff.184 a 186), por importe de 117.889,09 euros.

Dicha factura se desglosa en diversos conceptos. Lo analizaremos agrupándolos por identidad de la solución que en relación con los mismos consideramos adecuada.

A) Los ocho primeros conceptos traen causa de la factura proformaadjuntada como número 14 de la demanda en la que PERFIL documentó ciertos trabajos que, según indica, solo le fueron certificados en parte por la contratista (dando lugar a la tercera de las facturas reclamadas, doc. nº 15), reclamando ahora en esta cuarta factura la parte no certificada pero que afirma realizada. Se trata de:

1.- Suministro y colocación de carpintería Schüco Rf-60 en lacado blanco de cerramiento escalera. Se reclaman 0,80 unidades que son las que faltaban de certificar.

2.-Incrementos de correderas exteriores, tubos de aluminio e incrementos de carpintería. Se reclama el 0,20 restante.

3.- Incremento en vidrio barandilla ático con pasar butiral. Se reclaman aquí los 8,22 ml restantes.

4.-Ángulo 40x40. Se reclaman en esta factura los 9,20 ml restantes.

5.- Ventana fija de 120x271cm. Se reclaman aquí las 0,20 unidades restantes.

6.-Neopreno para tubos. Se reclaman aquí las 0,20 unidades restantes.

7.-Suministro junta para línea de vida. Se reclaman aquí las 0,20 unidades restantes.

8.- Se reclama un vidrio de barandilla no certificado en la barandilla anterior.

La sentencia concede sin mayor explicación las sumas reclamadas por estos conceptos, pero lo cierto es que estas diferencias no fueron validadas por FCCIIE de conformidad con las previsiones del contrato y se excluyeron de la factura proformade la que traen causa. Así las cosas, en defecto de la pericial que hemos echado en falta sobre el trabajo útil efectivamente realizado por la actora (tal y como advertíamos en el FJ segundo de esta resolución), consideramos que correspondía a PERFIL, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión en reclamación de cantidad, acreditar de algún modo (obviamente complementario a la factura pro forma no validada en cuanto a estos conceptos), no solo que se trataba de trabajos que le habían sido encargados, sino que además los había llevado a cabo correctamente, pues de otro modo no podemos descartar que se trate de trabajos no finalizados con carácter previo a la resolución del contrato. Por ello no podemos reconocer el derecho el cobro por parte de PERFIL de estas partidas, revocando en este punto la resolución apelada.

B) En los apartados 2 a 4 de la factura nº NUM003 se recogen los siguientes conceptos:

1.-Incremento por rectificación de todo el composite planta ático por el cambio de línea de vida poniéndolo en medio del composite, teniendo que rectificar todo composite; por importe de 14.893,55 euros.

2.-Incremento por rectificación de todo el composite planta 3ª y 5ª por cambio de línea de vida poniéndolo en medio del techo del composite, teniendo que rectificar todo el composite; por importe de 25.416,87 euros.

3.-Reposición composite por bollos canjeados para sujeción de andamios; importe 7.211,48 euros.

4.- suministre colocación de cierre embutido con llave en todas las hojas pasivas correderas interiores; importe 4.868,15 euros.

Estos cuatro conceptos, que en conjunto ascienden a la suma de 52.390,05 euros (s.eu.o.), responden, todos ellos, a incrementos y/o modificaciones de obra cuya realidad objetiva ha sido admitida por los miembros de la dirección facultativa (que dicen que la línea de vida no se modificó al final, pero no antes de su ejecución en el modo previsto en el contrato) y, como quiera que no constan (pues no se acredita) ya facturados y abonados en certificaciones anteriores, procede su abono.

C) Esta factura n.º NUM003 incluía además otros dos conceptos por: (1) el incremento en fachada de composite por llevar zonas curvas y tener que curvar el composite por importe de 38.694,57 euros, y (2) materiales depositados en obra por valor de 19.392,08 euros. Estos dos conceptos ya fueron rechazados por la sentencia apelada, que los descontó de la reclamación impetrada por PERFIL. A esta resolución se aquietó PERFIL, que no ha impugnado la sentencia, y por lo tanto estos dos conceptos ya no han formado parte del debate en esta alzada.

En suma, de esta factura n.º NUM003, únicamente cabe reconocer a PERFIL, por las razones expresadas, el derecho a cobrar la suma de 52.390,05 euros.

Esta cantidad, sumada a la que le corresponde percibir a la actora apelada por las tres primeras facturas objeto de reclamación (99.085,56 euros), determinan la procedencia de una estimación parcial de la demanda inicial de las actuaciones, bien que por una suma de 151.475,61 euros (99.085,56 euros más 52.390,05 euros), es decir, un principal algo menor que el reconocido por la sentencia de instancia, lo que conlleva la estimación parcial del recurso.

SEXTO.-Por lo que se refiere al coste de las reparaciones por los trabajos defectuosos, conviene tener presente que, al tratarse de un hecho obstativo, pues no deja de ser una excepción (non rite adimpleti contractus)que se esgrime como medio de defensa, corresponde a la demandada apelante, FCCIIE, acreditar tanto la propia concurrencia del cumplimiento defectuoso que atribuye a la actora, como el importe de la reparación de los defectos.

Ya hemos avanzado que, tratándose de la valoración de la corrección y la extensión de unos trabajos técnicos realizados en la obra de autos, sorprende que ninguna de las partes haya propuesto prueba pericial que sería la adecuada para llegar a establecer con cierta claridad los datos necesarios para la resolución del litigio.

Y, es que, a nuestro juicio, como también hemos advertido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, las facturas/presupuestos aportados por FCCIIE como bloque documental n.º 17 junto a su escrito de contestación a la demanda no son suficientes para acreditar la realidad de todos los defectos que se imputan a PERFIL, ni, mucho menos, podemos aceptar la cuantificación de la reparación que se deriva de los importes que indican dichos documentos (84.785,68 euros). Así, hemos de insistir en que los repetidos documentos, incluso aceptando los pagos de muchos de ellos, tal y como resulta de los oficios remitidos por el Juzgado, no permiten discriminar de forma clara, concluyente e inequívoca, cuáles de esos trabajos fueron en realidad trabajos de finalización de obra, que ya hemos indicado que no pueden ser exigidos a PERFIL por cuanto consideramos justificada su decisión de resolver anticipadamente el contrato; qué trabajos se correspondían a deficiencias atribuibles a PERFIL, y, sobre todo, dada la fecha de las facturas, no permiten descartar si hay deficiencias atribuibles a los terceros industriales que intervinieron en la obra con posterioridad a PERFIL. Tampoco permiten describir, y por tanto, concretar, más allá de las generalidades expuestas por los testigos que intervinieron en el acto de juicio (que, como hemos avanzado consideramos que se deben valorar con reservas) en qué consistirían las deficiencias apreciadas y cuáles habrían sido los específicos trabajos que habría exigido su reparación y las razones de ello.

Así las cosas, no podemos desconocer que la sentencia apelada ha considerado probada (a partir de las mencionadas testificales) la concurrencia de defectos de estanqueidad, curvatura (que ya no persiste y cuyo pecio ha sido detraído de la reclamación de PERFIL) y traqueteo y ruido de las puertas correderas, sin mayores especificaciones, y concluye que estos defectos (los de sellado para la estanqueidad y de traqueteo y ruido de las puertas) deben estimarse compensados con las retenciones del 5% de cada factura, cuyo importe asciende a 28.370,38 euros, que la magistrada autoriza a FCCIIE a retener definitivamente (vid. auto de aclaración de 10 de mayo de 2019; f. 742 y 743) como compensación a tanto alzado por la reparación de estas deficiencias, decisión a la que se ha aquietado PERFIL, sin que haya quedado acreditado, por las razones expuestas, un mayor coste de reparación de los defectos apreciados.

Por lo tanto, debemos confirmar dicha decisión en esta alzada.

A modo de recapitulación, consideramos que el recurso debe ser estimado únicamente para detraer algunos conceptos de la cuarta factura reclamada por PERFIL, que debe ser rebajada, manteniéndose la estimación parcial de la demanda, pero por una cantidad menor que la fijada por la juzgadora de primer grado, y manteniendo también los restantes pronunciamientos que vienen acordados.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, dada la estimación parcial del recurso, no debe efectuarse expresa imposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la sociedad FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A. contra la Sentencia Núm. 55/2019, de 5 de marzo, aclarada por auto de 10 de mayo de 2019, ambas resoluciones dictadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 243/2017 de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y, en su lugar, acordamos que, manteniendo la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación de la sociedad PERFIL 10, S.L. contra la mercantil FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS,S.A., CONDENAMOSa la demandada a que abone a la actora la suma de 151.475,61 euros, con más sus intereses de demora previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Todo ello manteniendo los restantes pronunciamientos que vienen acordados en cuanto a la reconvención, cuya desestimación se confirma, y en cuanto a la compensación de defectos mediante retenciones y a las costas procesales causadas en primera instancia, pronunciamientos que también se confirman.

No efectuamos expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados: