Sentencia CIVIL Nº 494/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 392/2021 de 16 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0117987

Recurso de Apelación 392/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 103 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 868/2020

APELANTE:BANCO SANTANDER

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D. Vicente

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSÉ AGUDO RUIZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 868/2020 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 103 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A. representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por la Letrada Dña. LAURA TELLEZ ASTORGANO y como parte apelada D. Vicente representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ AGUDO RUIZ y defendido por el Letrado D. JOSÉ LUIS CASTRO FIRVIDA y el Letrado D. PABLO L. RUA SOBRINO todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/03/2021 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de 1ª Instancia 103 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/03/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Vicente representado por el procurador D. Francisco José Agudo BANCO SANTANDER SA representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo al haber incumplido la demandada sus obligaciones establecidas en la LMV, condenándola a indemnizar a los demandantes en la cantidad de en la cantidad de 210.626,39 euros menos el importe de las ventas parciales realizadas 130.981,46 euros , menos los rendimientos percibidos y el valor al que han quedado reducidas las acciones, con los intereses legales de la misma desde la fecha de la interposición de la demanda, por aplicación de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC .Siendo de aplicación el artículo 576 LEC.

Con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. al que se opuso la parte demandante D. Vicente y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben modificarse por los que a continuación se expondrán.

PRIMERO. Don Vicente presentó demanda de juicio ordinario contra Banco de Santander solicitando que se declare la responsabilidad de 'Banco de Santander' por incumplimiento del deber de información y se condene a Banco de Santander S.A. a indemnizar a la parte demandante por los daños y perjuicios sufridos, que es la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en acciones del 'Banco Popular Español S.A.'- 210.626,39 euros-, deduciendo los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas- 130.981,46 euros-, los rendimientos percibidos por razón de los títulos- dividendos, ventas de derechos- y el valor al que han quedado reducidas las acciones, devengando interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda hasta que se dicte sentencia.

La reclamación se sustenta en la acción de resarcimiento de daños y perjuicios causados por la información defectuosa contenida en el folleto emitido con ocasión de la ampliación de capital que hizo Banco Popular Español en el año 2016 ( artículo 38 Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores) y por no proporcionar en los informes financieros anuales y semestrales la imagen fiel de la entidad (artículos 124 y 118 y 119LMV). Las operaciones realizadas por el actor son las siguientes:

El día 10 de abril de 2017 se adquieren 102.961 acciones por el precio de 78.849,32 euros, que se venden al día siguiente por 71.757,37 euros

El día 11 de abril de 2017 se adquieren 57.971 acciones por el precio de 39.999,99 euros, comprando 26.666, por el precio de 15.999,60 euros el día 13 del mismo mes. Todas estas acciones, 84.637, son vendidas el día 19 de abril de 2017 por el precio de 59.224,09 euros.

Finalmente los días 2 y 5 de junio de 2017, se adquieren 134.444 y 45.714 acciones por el precio de 59.777 y 15.999 euros, respectivamente.

La actora adquirió acciones confiada en que la información financiera y estados contables publicados por la entidad reflejaban la realidad de la situación económica, financiera y patrimonial. Sin embargo su inversión estuvo viciada por la falta de veracidad y exactitud de la información suministrada por la entidad, que arrojaba pérdidas donde sostenía que había beneficios.

La verdadera magnitud de esta artificiosa valoración de activos no se desveló hasta su repentino desenlace final, resolución de la entidad acordada por las autoridades europeas el 7 de junio de 2017 y venta por un euro a Banco de Santander, quien realizó una valoración de los activos y pasivo, registrando correcciones por pérdida de valor de sus activos por la cantidad de 11.181 millones de euros.

Para acreditar la falsedad y desde cuando los estados financieros de Banco Popular no reflejaban su imagen fiel, se acompañan dos informes periciales, el primero de la firma ACCURACY y el segundo de los economistas don Carlos José, don Pedro Jesús, don Carlos Francisco, doña Maite y don Victor Manuel.

Evidentemente, si la parte actora hubiera conocido la verdadera situación financiera de BANCO POPULAR, mantenida oculta de forma continuada hasta su resolución y solo desvelada a partir de la misma, en modo alguno hubiera invertido sus ahorros y/o mantenido su inversión en la entidad

Se ha pretendido llegar a una solución extrajudicial con la demandada para lo que ha presentado una reclamación extrajudicial el día 4 de junio de 2020 sin que haya recibido respuesta.

SEGUNDO. La sentencia de instancia estimo en su integridad la demanda al considerar que las cuentas contenidas en el folleto y en los informes financieros anuales y en el anual sometido a auditoria no reflejaban la imagen fiel del Banco Popular.

El folleto presentado y aprobado por la CNMV debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción.

La parte demandada no ofrece prueba alguna de que, a través del folleto, el demandante recibiera la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación del capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad. Aunque es cierto que en el mismo se aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos' no los traducía como una situación potencialmente peligrosa para la solvencia del banco.

Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas que, notoriamente, no era reales. En definitiva, el folleto presentaba al Banco como una entidad solvente que obtenía beneficios.

No se puede obviar que en supuestos como el que nos ocupa, no podemos obviar los principios de facilidad y disponibilidad probatoria formulados en el artículo 217 de la LEC, debiendo ser la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia que reflejaban los estados financieros en el folleto y en los informes anuales y semestrales era reales

Ahora bien debemos tener presente que la información suministrada por la entidad por diferentes vías era inexacta y no recogía la verdadera situación por la que se encontraba la entidad generando unas expectativas de beneficios que no se correspondían con la realidad, incumpliendo claramente las obligaciones establecidas en la LMV.

TERCERO. Contra la sentencia de instancia se presentó recurso de apelación por BANCO DE SANTANDER que defendió los siguientes motivos para solicitar la revocación de la sentencia.

1.-La acción ejercitada ex artículo 38 y 124LMV no resulta de aplicación al presente precepto, debiendo ser la ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial, tal como han declarado expresamente en sus resoluciones las Audiencias Provinciales de Asturias, Cantabria, Baleares, Cádiz, Madrid y La Rioja y en acuerdos de unificación de criterios.

Falta de legitimación pasiva de Banco de Santander, la indemnización se ha acordado contra la entidad adjudicataria de la que redactó el folleto informativo y no contra la emisora de los títulos.

El artículo 37.2 de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito, referido a los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y recapitulación interna, dispone expresamente que 'en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado' y 'no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados'. En definitiva esta normativa impide el ejercicio de las acciones de nulidad e indemnizatorias por parte de los titulares de los títulos amortizados

Esto supone que la Ley 11/2015 impide la reclamación de daños y perjuicios sobre pérdidas sufridas como consecuencia de la intervención bancaria, tal como se ha acordado en la reunión de la Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias sobre unificación de criterios celebrada el 11 de octubre de 2019, reiterada el 7 de febrero de 2020, acuerdo también adoptado por la Audiencia Provincial de Cantabria de 24 de febrero de 2020.

El ejercicio de la acciones ejercitadas resulta contradictorio con la finalidad de la Ley 11/2015, que pretende internalizar los costes de la resolución de la entidad bancaria, de tal forma que sean los accionistas y titulares de instrumentos subordinados los que asuman en primer lugar dichos costes, sin que resulten afectados los depositantes de la entidad, ni sea necesario acudir a inyecciones de dinero público con cargo a todos los ciudadanos.

2.- Falta de nexo causal entre la información publicada por la entidad sobre su estado financiero y la decisión adoptada por la parte actora para la adquisición de acciones. Carácter meramente especulativo de las inversiones basadas en las circunstancias del mercado concurrentes en aquel momento.

La demanda parte de una premisa incierta que el móvil que le impulsó a llevar a cabo una adquisición de acciones del BANCO POPULAR fueron los datos sobre el estado contable y situación financiera de la entidad derivada de la información publicada al momento de la nueva emisión con motivo de la ampliación de capital del año 2016.

Dado el modo en que el actor procedió a la compra y venta de las acciones se debe concluir diciendo que no se decidió a invertir por la confianza que le generaba las cuantas contenidas en el folleto y en otros informes financieros periódicos que iba emitiendo al entidad sino que, por el contrario, conociendo la gravosa situación del banco, quiso sacar el máximo rédito de dicha coyuntura haciendo operaciones a corto plazo en función de las oscilaciones del precio de las acciones.

3.- Adquisición de acciones del banco Popular S.A., Correcta y veraz información de la entidad con ocasión de la ampliación de capital de 2016.

No es posible presumir la falsedad de las cuentas en función de las dificultades económicas por las que atravesó Banco Popular, pues no debe olvidarse que las cuentas de la sociedad fueron auditadas por una empresa de auditoria, PWC, plenamente solvente, siendo supervisado el proceso de ampliación de capital por la actuación de la CNMV.

El Folleto publicó toda la información financiera disponible al tiempo de la ampliación de capital, advirtiendo expresamente de los riesgos que debían tenerse presentes antes de decidir la inversión.

Tanto la Comisión Europea, como el Banco Central Europeo, la JUR y el FROB reconocen que el banco fue declarado inviable tras constatar su falta de liquidez que se produjo tras las retiradas masivas de fondos y depósitos durante los días previos a la resolución.

4.- Error en la valoración de la prueba.

En este caso debe respetarse con total rigurosidad la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la LEC, siendo que correspondía a la parte actora acreditar la irregular situación financiera de la entidad a la fecha de la ampliación del capital y que la información facilitada no se ajustaba a la realidad.

No debemos olvidar que la información financiera de Banco Popular gozaba de una presunción de veracidad, que correspondería desvirtuar a la parte actora, dados los diversos controles a los que ha estado sometida.

5.-Error en la valoración de la prueba. Banco Popular Español fue resuelto como consecuencia de una retirada masiva de depósitos y no por falta de solvencia.

Resulta claramente arbitrario afirmar que el Banco Popular era insolvente cuando es público y notorio que, a pesar de las dificultades de las que se informó en todo momento, no dejo de dar cumplimiento a todas sus obligaciones.

Además debe tenerse presente que BANCO POPULAR, para poder salir de la situación, se acogió a la provisión urgente de liquidez siendo presupuesto indispensable para ello, tal como recoge el artículo 14.4 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del BCE y el artículo 5.4 del acuerdo del BCE sobre provisión urgente de liquidez, que se trate de una institución financiera solvente, recibiendo ayudas en los primeros días del mes de junio de 2017.

CUARTO. El primer motivo que consideramos que debemos analizar en este recurso de apelación es si la normativa contenida en la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, impide a los demandantes el ejercicio de esta acción.

Como se indica en la Exposición de Motivos esta ley ' afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'. y que 'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.

La Ley 11/15 de 18 de junio no es la primera que regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución(BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN). En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que 'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.

La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.

Ahora bien, no creemos que esta normativa limite la responsabilidad que pudieran haberse contraído por incumplimientos anteriores a la resolución de la entidad, en definitiva que se prive a los perjudicados de ejercitar las acciones oportunas en caso que exista cualquier tipo de irregularidad sancionada legalmente, en la adquisición de las acciones, cuando además conocemos que sobre el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 ya se había pronunciado el Tribunal Supremo que tiene fijada una doctrina contraria a la tesis que defiende Banco de Santander que se recoge, entre otras, en las sentencias 580/2017, de 25 de octubre, 40/2018, de 26 de enero y 43/2019, de 22 de enero, en los siguientes términos'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]',doctrina aplicable para la ley y no solo en caso de ejercitar la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento sino cuando se ejercite la responsabilidad legal sustentada en los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores.

En definitiva se considera que no es aplicable esta normativa cuando la causa de pedir se fundamenta en hechos anteriores e independientes del proceso de resolución, generando un daño patrimonial cualitativa y cuantitativamente diferenciado de la amortización de las acciones por resolución de la entidad.

No tenemos conocimiento de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se haya pronunciado sobre este conflicto en concreto pero si conocemos que en la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 (EDJ 2013/263701), caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) defendió que las directivas que protegen la Transparencia del Mercado de Valores deben prevalecer sobre las directivas que protegen el principio de integridad del capital, es decir las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes prevalecen respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas, en el sentido de que los acreedores de la sociedad no merecen una mayor protección que los titulares de derechos de resarcimiento por incumplimientos de deberes de transparencia.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de febrero de 2.016 en el caso Bankia aludiendo a la indicada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2.013 dispuso que ' no obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento'

En el párrafo 29 de la STJUE de fecha 19 de diciembre de 2.013 se indica que 'la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.'

Aunque defendamos que los fines que busca la ley 11/2015, de la que hemos recogido algunos de sus aspectos al transcribir parte de la Exposición de Motivos, merecen mayor protección que la normativa dedicada a la protección del capital en las sociedades de responsabilidad limitada, no podemos negar que, con la doctrina antes analizada derivada de la sentencias citadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo debe resolverse la situación según consideremos a los actores como terceros o accionistas. Por tanto como en este caso consideramos que la actora es tercero cuando adquiere las acciones durante el año 2017 no vemos inconveniente a que se le reconozca legitimación para el ejercicio de estas acciones

QUINTO. A continuación expondremos los hechos que estimamos que han quedado debidamente probados y que es conveniente conocer para resolver el recurso de apelación.

1.-El 7 de octubre de 2011, Banco Popular anuncia una Oferta Pública de Adquisición (OPA) amistosa para hacerse con el Banco Pastor, acordándose el 30 de marzo de 2012 la absorción por ambos consejos de administración. La OPA de Banco Popular ofrece una contraprestación en acciones de nueva emisión de Banco Popular, en los siguientes términos: (i)1,115 acciones de Banco Popular, por cada acción de Banco Pastor; y (ii) 30,9 acciones de Banco Popular, por cada obligación subordinada necesariamente convertible de Banco Pastor (cada una de estas obligaciones se convertirían previamente en 27,7 acciones del Banco Pastor, manteniéndose aproximadamente y en consecuencia, la proporción de 1,115 anteriormente referenciada).

La OPA estaba condicionada a su aceptación por un número de acciones tal que asegurasen que Banco Popular fuese titular de acciones que representen más del 75% de los derechos de voto de Banco Pastor, condición que se cumplió finalmente ya que la misma fue aceptada por un 96,44%.

A final del año 2012 El Banco Popular acuerda una ampliación de capital de 2.500 millones mediante la emisión y puesta en circulación de 6.234.413.964 acciones ordinarias de nueva emisión para cubrir las necesidades de fondos que detectaron las pruebas a la banca dirigidas por la consultora Oliver Wyman. Con esta ampliación afirmaba el banco que se cubrían la mayor parte de esas necesidades y se podía eludir la petición de ayudas públicas para sanear el balance de la sociedad.

2.- Años más tarde y tras sucesivas ampliaciones de capital por cantidades más pequeñas, la entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una nueva ampliación importante de capital, consistente en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros y una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, con un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros.

A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente ' que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.

3. El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, aumento de capital que tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', afirmando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.

También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos un 40% para 2018'.

También se indicaba, cómo elementos positivos de la situación económica del Banco Popular, que la estrategia de gestión de activos improductivos de Popular ha empezado a dar su frutos y ya habían caído significativamente en 2015, y que con la ampliación de capital se acelerara la normalización de la rentabilidad después de 2016; el banco pasara a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017 y se complementara con la eficiencia y disciplina de costes, parte del ADN de la entidad, operación que además reforzara el negocio principal del banco siendo el banco español con negocio principal más rentable.

4. En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

En la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros' que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, estrategia que iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, habiendo determinado una ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos el 40% en 2018.

Sin perjuicio del mayor detalle que se ofrece en el cuerpo del folleto ( tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y otros macroeconómicos y políticos.

5.- El día 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que se indica que, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, la pérdida contable de 2016 había ascendido a la suma de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y con el exceso de capital. Asimismo se reseñan los siguientes puntos:

El beneficio neto del negocio principal (excluido el inmobiliario) asciende a 998 millones de euros.

La cobertura de los créditos dudosos aumenta 10 puntos porcentuales hasta el 52,3%, habiéndose destinado la totalidad del beneficio a provisiones extraordinarias

En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loadedproforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loadedproforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%'.

En la nota de prensa se explicó que las pérdidas del ejercicio venían afectadas por elementos no recurrentes como:

-Restructuración de la cartera ALCO que había supuesto un coste de 107 millones de euros.

-El Plan de ajuste había alcanzado 107 millones.

- Las provisiones de la cláusula suelo que habían ascendido a 229 millones.

- Descenso de la rentabilidad de TARGOBANK y deterioro de su fondo de comercio que se valora en 240 €

- Se habían destinado 4.200 millones para mejora de las provisiones de crédito e inmuebles.

- 47 millones de euros por el impacto reciente de la reforma fiscal.

6.- El día 3 de abril de 2017, El Consejo de Administración, teniendo en cuenta que la Junta General Ordinaria se reunía el 10 de abril de 2017 para la aprobación de los estados financieros a 31 de diciembre de 2016, comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, añadiendo que, no obstante, con la información de la que dispone la entidad al día de hoy, las circunstancias puestas de manifiesto no representan por si solas o en su conjunto un impacto significativo o relevante en las cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2006 y no justifican la reformulación de estas. Las circunstancias fundamentales objeto de análisis que se detallan son

'1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones, afectando a los resultados de 2016 ( y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) posible obligación de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de 145. Millones de euros, lo que podrían tener impacto en las provisiones de estas operaciones; 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.

Asimismo se añadía que estos elementos no afectaran a los estados financieros que se someten a la junta, sin embargo el banco incluirá las correcciones que sean oportunas de forma retroactiva en los estados financieros del primer semestre y que, a efectos del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

A consecuencia de la 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 se produjeron los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

7.- Durante finales del año 2016 y en los primeros meses del año 2017 se conocen noticias muy poco favorables para la situación de la entidad.

Se cesa a don Damaso como presidente del Consejo de Administración, nombrando a don David en su sustitución.

Los resultados del primer trimestre del año 2017 siguen registrando pérdidas, en este caso de 137 millones de euros.

Se producen bajadas notables del valor de las acciones desde la misma fecha de la ampliación del capital, siendo significativas las que tuvieron lugar a principios de febrero de 2007, con motivo de las primeras noticias que se ofrecen sobre las cuentas anuales de 2016 y en el mes de abril de 2017 con ocasión de la re-expresión de las cuentas.

Asimismo, a partir del mes de febrero de 2017, se producen notables descensos en las calificaciones de los ratings de las agencias Moody,s, Fitch, S&P, DBRS.

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros, aunque la entidad seguía manteniendo que se superaba la ratio de solvencia.

Finalmente puede reseñarse que los días 11 y 15 de mayo Banco Popular publica como hechos relevantes unos desmentidos sobre informaciones aparecidas en prensa, en concreto sobre la insolvencia de la entidad, sobre el riesgo de quiebra, de las supuestas negociaciones de los responsables del banco para su venta urgente, la necesidad inminente de fondos y sobre que el Banco Central Europeo hubiera manifestado que las cuentas del año 2016, que había inspeccionado, no reflejaban la imagen fiel de la sociedad. No obstante se siguen sucediendo noticias preocupantes, así el 30 de mayo de 2017 la agencia Reuters difundió que 'Bruselas se prepara para intervenir en Banco Popular si no hay un comprador', noticia que fue recogida por múltiples medios de comunicación nacionales. Con tales noticias las fugas de depósitos del Banco Popular se aceleran.

8. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular que aprobó manifestar que el Banco tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación debido a que había ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

El mismo día el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014); la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

9. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.

La operación de fusión por absorción del Banco Popular por el Banco de Santander se consolidó y culminó el 28 de septiembre de 2018 inscribiéndose la operación en el Registro Mercantil.

10. El 30 de junio de 2017 se presenta por Banco de Santander el informe de gestión y estados financieros resumidos finalizados a 30 de junio de 2017 que arroja unas pérdidas de 12.218,407 millones de euros, informe auditado por la entidad PricewaterhouseCoopers que explica que se habían realizado las estimaciones del valor de los activos y pasivos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento 806/2014 considerando la resolución del Banco, el valor de mercado de los activos y pasivos y la estrategia de desinversión de activos relacionados con el sector inmobiliario, en concreto la venta acelerada de los mismos y en mercado mayorista, lo que se había materializado el 8 de agosto de 2017

11. El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.

SEXTO. El Folleto emitido con ocasión de la ampliación de capital presentaba al banco como una entidad solvente, que pronto obtenía beneficios, afirmando que ' a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

Es cierto que en el mismo se aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, pero no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco. Con tal fin se explicaba que se aplicarían criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, pero que no quedarían cubiertos con la ampliación de capital y suspensión de reparto de dividendos.

La situación prevista en el folleto de la ampliación de capital del años 2016 no se produjo sino que se pasó de unas pérdidas a 30 de junio de 2016 de -35.399 miles de euros a las de -12.218.407 millones de euros el día 30 de junio de 2017. En concreto las pérdidas a 30 junio de 2016, estados contables con motivo de la ampliación de capital, ascendían a 35.399 miles de euros, pasando a la suma de 3.485 millones en las cuentas anuales de 2016, aumentando en la re-exposición de las mismas hasta 3.611 millones hasta llegar a la impresionante cifra de 12.218.407 el día 30 de junio de 20017 en el informe de los estados financieros intermedios resumidos elaborado ya por el Banco de Santander; no es posible que en un año se hayan generado tales pérdidas, la única explicación posible es que no fueran ciertas las cuentas que se acompañaron a la ampliación del capital e, incluso, que proviniera el desajuste de años anteriores.

Es francamente poco creíble que todos estos riesgos, o dicho más claramente pérdidas hubieran aparecido en el ejercicio 2016, es más en la segunda mitad de dicha año, precisamente cuando la economía y la salud de las entidades financieras se encuentran ya en un claro periodo de recuperación por lo se puede concluir que la entidad no incluyó todas estas pérdidas en los ejercicios en que hubiera tenido que hacerlo, con el consiguiente perjuicio de información que esto supone a miles de accionistas, obligacionistas etc..

En el informe pericial acompañado a la demanda se indica que el Banco Popular en esta última década no cumplió con el principio contable más básico e importante que era ofrecer una imagen fiel y que en todo momento fomentó una imagen de buena situación económica utilizando las diversas ampliaciones de capital y emisión de diversas líneas de financiación o de conversión de instrumentos de deuda.

Frente a tales afirmaciones, Banco de Santander afirma que los peritos de la parte actora parten de la tesis equivocada de que el marco normativo que ha servido de base para la valoración de activos y pasivos de la Entidad y para la elaboración de sus estados financieros, no se ha modificado desde 2012 hasta la fecha en la que BANCO SANTANDER formula los estados financieros intermedios resumidos individuales de BANCO POPULAR correspondientes al primer semestre de 2017. Además, los Peritos no han analizado los registros contables de BANCO POPULAR, ni han llevado a cabo revisión alguna de los ingresos y gastos, activos y pasivos registrados por la Entidad con anterioridad a la emisión de la Nota sobre las Acciones, ni posteriormente, en los ejercicios 2016 y 2017. Por consiguiente, no han acreditado en modo alguno que en la fecha de la ampliación de capital pudieran existir en el balance de situación de BANCO POPULAR activos sobrevalorados o pasivos infravalorados, o bien que pudieran existir pasivos no reconocidos, todo lo cual pudiera haber tenido como consecuencia que el patrimonio neto de la entidad fuera inferior al reflejado en sus estados financieros intermedios resumidos y sus cuentas anuales.

En definitiva, la parte demandada tras rechazar las conclusiones contenidas en el informe pericial acompañado a la demanda, mantiene que las desviaciones entre el resultado cerrado a 31 de diciembre de 2016 respecto al estado presentado para la ampliación de capital, incluso respecto a la previsiones que se hacían en el folleto, son consecuencia de acontecimientos que acaecieron en el segundo semestre del año 2016 y que a la fecha de elaboración del folleto no eran conocidos por el Banco Popular, por lo que las supuestas irregularidades contables denunciadas carecen de cualquier fundamento.

Así las pérdidas consolidadas antes de impuestos ascendieron a 4.888 millones de euros, lo que produce una desviación negativa de 1.445 millones, debido entre otras cuestiones a mayores provisiones y pérdidas por deterioro, en total 908 millones de euros. Los motivos que justificarían esta pérdida son los siguientes:

-Circular 4/2016 que entro en vigor el uno de octubre de 2016 y fijaba criterios muy estrictos sobre valoraciones de activos y provisiones.

-Los ingresos por comisiones e intereses fueron inferiores a lo esperado, aumentando los gastos extraordinarios asociados a la reestructuración.

-Ingresos por la cartera de inversiones en empresas participadas inferiores a lo esperado, siendo significativo la pérdidas registradas por TARGOBANK y el quebranto sufrido por el incumplimiento contractual por parte de INDRA.

-Provisiones por deterioro de la cartera crediticia e inmobiliaria aumentaron notablemente.

Ahora bien si analizamos el contenido de la nota de prensa de fecha 3 de febrero cuando se dio a conocer el resultado de las cuentas anuales del año 2016 veremos que podemos cuestionar alguna de las afirmaciones que hace Banco de Santander en este recurso de apelación. En concreto en la nota de prensa se indica que los gastos totales habían descendido en 2% y que los intereses y comisiones habían mejorado en el 4º T, por tanto solo encuentra explicación la afirmación de la parte apelante contenida en el recurso si se hubiesen dado unos resultados desastrosos en el tercer trimestre de lo que no tenemos constancia o si se habían fijado unas ganancias por estos conceptos, intereses y comisiones, muy altas. Ahora bien estas diferencias no resultan relevantes, debiendo tener presente que la causa fundamental del incremento de pérdidas fue la necesidad de aumento de provisiones para créditos e inmuebles, recordemos que en la nota de prensa se fijaba en 4.200 millones de euros las pérdidas por tal motivo.

Si ello es así no podemos admitir la tesis de la parte apelante, pues los sucesos a los que alude la entidad apelante que acontecieron en el segundo semestre y causaron las pérdidas y que supuestamente no eran conocidos por el Banco Popular son fundamentalmente aquellos que en el folleto se identificaron como elementos de incertidumbre, siendo especialmente relevante el alcance de las provisiones, que recordemos en el folleto se decía que en el peor de las situaciones podría arrastrar unas pérdidas de 2.000 millones. En definitiva no puede afirmarse que las diferencias tan notables en el resultado de las cuentas sea debido a hechos inesperados dado que son concretamente a los que aludía el Banco como inciertos, recordando que manifestó que se aplicarían criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, precisamente donde se encuentra el principal origen de las pérdidas. En definitiva debemos considerar que no elaboraron correctamente las cuentas aplicando los criterios restrictivos que eran necesarios, sabiendo además que entraría en vigor la Circular 4/2016, una de las incertidumbres a las que se aludía en el folleto, que establecía criterios muy estrictos sobre valoración de activos y provisiones.

Sino encontramos justificación al resultado y cambios que aparecen en las cuentas anuales de 2016 respecto a los estados contables que nos ofrecía el folleto, menos aún la vemos respecto a la llamada 're-expresión de las cuentas' donde por parte de la entidad apelante no se hace alusión alguna a hechos insospechados o ignorados que obligasen a la revisión de las cuentas, encontrando, por tanto, que la 're-expresión' obedece a la necesidad de ajustar unas cuentas que estaban mal elaboradas. Tampoco puede decirse que esta rectificación fuera irrelevante y que tenga poco valor, como mantiene la parte apelante, pues ocasionó una reducción en el activo de 239.928.000 euros y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

Finalmente Banco de Santander mantiene que los peritos de la parte actora no han tenido en cuenta que los estados financieros de Banco Popular acerrados a 30 de junio de 2017 fueron elaborados después de la resolución de Banco Popular( 7 de junio de 2017)ya bajo el control de Banco de Santander, decidiéndose aplicar para la valoración de los activos de la entidad el criterio de empresa en liquidación que se contiene en el Reglamento 806/2014 de 15 de julio por el que se establecen normas y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo único de Resolución, por lo que de los mismos no se puede deducir que los estados financieros previos a la resolución fueran incorrectos.

Estamos de acuerdo con que el nuevo criterio de valoración de activos adoptado por la entidad después de su resolución provocaría un incremento considerable de las pérdidas a 30 de junio de 2017, pues al minusvalorarse el valor de los activos, siendo especialmente significativos los inmobiliarios, se debe reconocer un mayor gasto en la cuenta de resultados lo que produce un incremento en las pérdidas.

No podemos dudar de que se manejaron criterios distintos para valorar los activos, primando la necesidad la venta rápida de inmuebles tóxicos a mayoristas, pero la diferencia que se recoge en los estados financieros intermedios del primer semestre de 2017 afecta a todos los ámbitos de los estados contables y no encontramos fácil explicación ante una diferencia tan sustancial, lo que apunta a un nuevo motivo que nos lleva al campo que defiende la parte demandante.

SÉPTIMO. Existen otros elementos que, a juicio de la parte apelante, nos conducen a pensar que los estados contables acompañados a la ampliación de capital ofrecían la imagen fiel de la solvencia de la entidad.

Se mantiene por Banco de Santander que han sido problemas de liquidez, debido a la retirada masiva de fondos y depósitos, lo que provocó la resolución de la entidad bancaria y no la falta de solvencia de la sociedad.

No compartimos tales apreciaciones ya que la retirada de los fondos no fue caprichosa, sino que vino precedida de la bajada del valor de las acciones y de la calificación de las agencias rating, de comentarios en la prensa especializada, y de los malos resultados que ofrecían las cuentas anuales de 2016 respecto a las previsiones que se ofrecieron con motivo de la ampliación de capital, en definitiva sobre la existencia de serias dudas sobre la solvencia de la entidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 21 de enero 20 Sección 3ª, comparte esta opinión,'La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación (doc. 38) reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación'.

Para acabar de analizar esta materia diremos que las dudas que nos pudieran quedar sobre la certeza de las cuentas presentadas por Banco Popular nunca podrían favorecer a la parte apelante, tras analizar la actuación de la CNMV y aplicando las reglas de la carga de la prueba, para lo que nos valdremos de resoluciones de esta misma Audiencia Provincial sobre la materia.

Así la sentencia de 17 de diciembre de 2019 de la Sección 18ª de esta Audiencia indica que no puede aceptarse 'que las informaciones que se contienen en el folleto transmitían una imagen veraz de la situación fiscal y contable de la sociedad, y mucho menos si se coteja con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017.

Nos parece oportuno destacar del citado informe los siguientes aspectos:

i) En primer lugar, el análisis de los ajustes contables comunicados a la CNMV como Hecho Relevante de 3.4.2017, y que hace la Comisión en los puntos 16 y 17 del informe. Nos llama la atención que, después de las correspondientes comprobaciones, el ajuste inicialmente comunicado por insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, en los que la entidad se había adjudicado la garantía vinculada a los mismos (160 millones de euros) se vio incrementada a la cifra de 369 millones de euros, esto es, un aumento antes de impuestos de 209 millones), lo que hubieran supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, 'importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho Relevante de 3 de abril' (sic). Hemos de recordar que el ajuste se registra en el patrimonio neto por provenir de ejercicios anteriores al ejercicio 2015, por lo que las inexactitudes afectarían incluso a las cuentas anuales anteriores al 2016 (en este sentido, el punto 24 del informe).

ii) Una segunda cuestión relevante a los efectos que ahora nos interesan es el examen de la materialidad cuantitativa o 'importancia relativa' de los errores que efectúa la CNMV en relación con la que denomina 're-expresión' de la información financiera consolidada. En concreto, en el apartado 18 del informe expresamente se concluye que la cifra de importancia relativa utilizada por PWC en la auditoría de los estados financieros consolidados del ejercicio 2016 del Banco Popular fue de 114 millones de euros, mientras que atendiendo a los ajustes contables anteriormente referidos (387 M€) 'triplica la materialidad considerada por el auditor'.

El alcance de los errores en las cuentas anuales también se concluye por varios elementos cualitativos, como -se dice (apdo. 19 a 25)-: 1) la intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección de incurrir en error sobre el cálculo de las provisiones individualizadas de saldos de clientes por deterioro (123 M€ antes de impuestos del ejercicio 2016); 2) desglose de ratios de capital regulatorio mejores de las reales por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes (239 M€) que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada cabo en mayo de 2016.

iii) Finalmente, en el apartado IX.- Conclusiones, el informe asevera que aquellos ajustes contables comunicados el 3.4.2017 como Hecho Relevante, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo).

Por todo ello procede la desestimación del recurso sin que pueda darse pábulo a las defensivas afirmaciones contenidas en el escrito de interposición de recurso de la parte demandante.

En este sentido no puede menos que hacerse constar que la práctica generalidad de las Audiencias Provinciales que se han enfrentado a esta problemática han venido resolviendo sobre la base de un error en la prestación del consentimiento o en algunos casos de una responsabilidad por folleto Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 '.

Por su parte la sentencia de 16 de enero de 2020 de la Sección 9ª se ocupa de analizar las reglas sobre la carga de la prueba afirmando que ' En supuestos como el que nos ocupa, no podemos obviar el juego intenso de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria formulados en el art. 217.7LECal decir que ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. A partir de la flexibilización del rigor que en ocasiones debemos predicar de las reglas anteriores del mismo precepto, se exige a la parte que tiene más facilidad o se encontraba en una mejor o más favorable situación por su disponibilidad o proximidad con la fuente de prueba, que asuma el deber de acreditar la realidad o certeza de lo que invoca como fundamento de su posición.

Y esta regla permite que en supuestos como el presente, en que el resultado padecido por el adquirente de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un breve espacio de tiempo (un año) el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del folleto informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada'.

OCTAVO. Para el éxito de la acción ejercitada, en base al artículo 38 de la LMV, debemos analizar, como indica la sentencia del T.S. de 1 de junio de 2021, si se aprecia una relación causal entre la información pública contenida en el folleto y en los informes anuales y semestrales y los daños y perjuicios causados, materia que no está regulada en la Directiva 2003/71/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, por lo que es una cuestión que queda dentro de la competencia de los Estados miembros para lo que comenzaremos con el análisis de la resolución dictada por el Tribunal Supremo.

' 22.- En primer lugar, no es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones de Bankia se derive directamente de la lectura del folleto. En línea con lo que declaramos en las sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero , el nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública, durante los doce meses siguientes a su aprobación, aunque no exista prueba de que el inversor que exige la responsabilidad haya leído el folleto, deriva de que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir, que resulta evidente en el caso del inversor que no tiene otra información que la contenida en el folleto, como es el caso del inversor minorista. La función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera y las perspectivas de futuro de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos (los que crean 'tendencia inversora', como se ha venido en llamar), como pueden ser los expertos o la prensa económica, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto.

23- La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del folleto.

24.- En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior.

25.- Además de una relación de causalidad fenomenológica, concurren los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevante crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto) entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación nacional que la desarrolla'.

NOVENO.A continuación nos corresponde determinar si puede seguir protegido el inversor y mantenida la relación causal cuando se compran las acciones tras tenerse conocimiento de las dificultades económicas de la sociedad, lo que habría provocado, entre otros efectos, un descenso en el precio de las acciones.

A estos efectos podemos recordar que El Banco Popular experimentó una fuga de depósitos superior a 9.331 millones entre abril y mayo, coincidiendo con un periodo en el que las agencias de rating acometieron sucesivas rebajas en la calificación crediticia de la entidad. Esta circunstancia hizo que algunos grandes inversores institucionales (ayuntamientos y comunidades autónomas entre otros) que tenían buena parte de los depósitos de este banco, empezaran la paulatina retirada del dinero.

El 7 de abril, la agencia S&P recortó la nota de la entidad financiera después de que ésta anunciara ajustes por más de 600 millones en las cuentas de 2016 y coincidiendo, además, con la marcha del hasta entonces consejero delegado del banco Torcuato.

S&P no fue la única agencia de ráting que ha recortado la calificación de Popular tras el anuncio del ajuste de las cuentas de 2016. La firma canadiense DBRS, también a principios de abril, recortó ayer la nota de Popular por segunda vez en dos meses. En concreto, bajó la nota a largo plazo del banco hasta BBB (low) desde BBB y su calificación a corto hasta R-2 (middle), desde R-2 (high), ambas con perspectiva negativa, lo que podría implicar nuevas bajadas en el futuro.

Por su parte, el pasado 21 de abril, Moody's rebajó dos escalones la calificación del banco que preside David debido a sus débiles niveles de solvencia y a que su posición de capital se había ido 'erosionando' desde finales de 2016.

El periódico Expansión con fecha 9 de mayo de 2019 también comunica que FITCH rebaja su calificación, agencia que ya redujo la nota de Popular a mediados de febrero pasado, después de que el banco anunciara unas pérdidas de casi 3.500 millones en 2016, mayores a las esperadas, y de que reconociera la existencia de importantes activos problemáticos adicionales.

Asimismo a principios de abril, los días 3, 10 y 11, se produce una fuerte baja en el precio de cotización de las acciones, el 10,44 %, el 9,67% y el 9,61 % respectivamente.

Sigamos analizando la sentencia del T.S. antes referida.

26.-Respecto de un inversor minorista, que actúa de buena fe (en ningún momento se ha alegado que la parte demandante tomara la decisión de comprar las acciones de Bankia y pagara un precio no acorde con el mercado por razones tales como la toma de control de la entidad, la realización de una maniobra especulativa a corto plazo, etc., lo que por otra parte sería absurdo en un inversor minorista y una sociedad de la envergadura de Bankia), que adquiere las acciones en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto y que ha pagado el precio que en ese momento determinaba la información disponible, el hecho de que, antes de que se produjera la adquisición, se hubieran producido algunos hechos que hicieran descender el precio del valor ('la información pública sobre los problemas de solvencia y financieros de la entidad', en palabras de la Audiencia Provincial) no rompe el nexo de causalidad entre la información defectuosa contenida en el folleto y la pérdida de valor producida cuando se conoció el alcance de esos defectos.

27.-El sistema de información regulado en la Directiva del folleto y en la normativa nacional que la transpone, facilita la entrada de los valores emitidos por las sociedades al mercado de valores y evita que con las primeras informaciones sobre dificultades económicas del emisor, los inversores se apresuren a vender. Por tanto, esas dificultades económicas conocidas entre la publicación del folleto y la reformulación de las cuentas que hizo aflorar las graves inexactitudes del folleto, solo determinaron un empeoramiento de las expectativas de los inversores respecto de la situación reflejada en la información del folleto, cuyo contenido, hasta ese momento, no se había revelado falso o incompleto. Ese empeoramiento se reflejó en una bajada moderada del precio de las acciones respecto del determinado inicialmente por la información del folleto, pero no rompió la relación de causalidad entre el folleto defectuoso y el daño que se produjo cuando se derrumbaron las cotizaciones al conocerse los defectos del folleto.

28.- Por tanto, lo único que provoca el conocimiento de esas dificultades de Bankia antes de que la parte demandante comprara la mayor parte de sus acciones, es que el daño y, por tanto, la indemnización, será menor, puesto que cuando adquirió los valores en el mercado secundario, estos ya habían bajado de precio por el conocimiento de esas dificultades económicas que, en aquel momento, había que suponer sobrevenidas a la publicación del folleto pero que luego se revelaron causadas fundamentalmente porque la información contenida en el folleto contenía falsedades u omisiones relevantes'.

En este caso no consideramos que esta doctrina pueda favorecer al demandante, pues nos encontramos en uno de los supuestos en que el Tribunal Supremo excluye de protección, ante una persona que realiza maniobras especulativas a corto plazo como consta en el fundamento primero al describir las operaciones que realizó entre abril y junio de 2017; en concreto consideramos que tenía una completa información sobre los hechos que hemos descrito al inicio de este fundamento, ya que se extendió por todos los medios de comunicación no solo no solo por los de carácter económico, lo que conducía a reconocer la falsedad de las cuentas y las dificultades económicas de la entidad bancaria lo que podría ocasionar grandes oscilaciones en el valor de las acciones que favoreciese sus maniobras especulativas.

Además pensamos que el conocimiento que tenía el demandante sobre la situación era mucho más extenso y le permitía no solo comprobar las importantes dificultades económicas del Banco Popular sino dudar con fundamento sólido de la veracidad de las cuentas, pues debió conocer la falsedad de la información contenida en el folleto al conocer la re-exposición las cuentas, por lo que no podemos aceptar la reclamación sustentada en el artículo 38 del TRLMV.

DÉCIMO. Analizada la acción sustentada en el artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores, nos corresponde analizar si es viable la aplicación del artículo 124.2 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, que dispone 'de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor', a este supuesto.

Creemos que, aunque obviemos las consideraciones que hemos hecho en el anterior fundamento, para poder estimar esta pretensión es evidente que deberemos conocer cuáles son los informes anuales o semestrales que el actor tuvo en cuenta para tomar su decisión de invertir en acciones del Banco Popular Español y los elementos contenidos en los informes anuales o semestrales que le han conducido a tomar tal decisión.

Dadas las condiciones en que se ha presentado la demanda, sin detallar los concretos informes que llevaron a la parte demandante a la adquisición de acciones del Banco Popular y las razones por las que se tomó tal decisión, se nos hace difícil aplicar el artículo 124 de la LMV.

En definitiva creemos que no resulta suficiente con demostrar que en algún periodo de la vida de la entidad Banco Popular sus cuentas anuales o informes semestrales no reflejan la imagen fiel, lo que en principio solo podemos considerar acreditado respecto a las cuentas e informes con motivo de la referida ampliación de capital del año 2016, sino también que podamos establecer una relación de causalidad entre tal información inveraz con los perjuicios y daños sufridos, sobre todo cuando sabemos que los últimos informes emitidos en el periodo anterior a la resolución del Banco no eran favorables, así podemos recordar la aprobación de las cuentas anuales del año 2016, donde se recogieron los resultados más negativos de la historia del Banco popular, y la re-exposición de las mismas el día 3 de abril de 2017 que vinieron a agravar la situación.

Además recordando las noticias que se difundieron en mayo de 2017, de las que nos hemos ocupado, con anterioridad, pudiendo añadir que el día 30 de mayo la agencia Reuters, hecho difundido por numerosos periódicos nacionales, anunciaba que Bruselas se preparaba para intervenir Banco Popular lo que provoco que se incrementasen las fugas de capital ante una intervención que se manifestaba inminente, solamente resulta posible entender esta actuación si consideramos que la parte actora actuaba con ánimo especulativo, teniendo confianza en la subida del precio de las acciones, pensando quizás en un rescate de la entidad, nunca en la resolución en los términos que se ha producido.

Tales consideraciones nos conducen la inadmitir la acción ejercitada en base al artículo 124 de la Ley del Mercado de Valores.

UNDÉCIMO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de la parte actora ( artículo 394 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por BANCO DE SANTANDER S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el Procurador don Eduardo Codes Feijoo, contra la Sentencia dictada el día 3 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 103 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario registrado con el número 868/2020, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, y, en consecuencia, absolvemos a BANCO DE SANTANDER de todas las pretensiones deducidas en su contra en este procedimiento por don Vicente a quien se condena al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0392-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.