Sentencia CIVIL Nº 494/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 184/2020 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0807342120188167577

Recurso de apelación 184/2020 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cornellà de Llobregat (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 497/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012018420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012018420

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: CARLOS MONTERO REITER

Abogado/a: CRISTINA GARCIA VEGA, MARINA SABIDO CORONADO

Parte recurrida: Jose Ramón, Azucena

Procurador/a: ADRIANA FLORES ROMEU

Abogado/a: Jose Miguel Blasco Hernando

Ilmos. Sres. Magistrados:

Inmaculada ZAPATA CAMACHO

Ramón VIDAL CAROU

Juan Ignacio CALABUIG ALCALA DEL OLMO

S E N T E N C I A Núm. 494/2022

En Barcelona, a 4 de noviembre de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISÉIS de esta Audiencia Provincial, los autos 497/18 de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CUATRO de Cornellà del Llobregat, a instancias de Jose Ramón y Azucena frente a BANCO SANTANDER SA,los cuales penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de septiembre de 2019 dictada por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Don Jose Ramón y Doña Azucena, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña ADRIANA FLORES ROMEU, frente a la entidad financiera BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don CARLOS MONTERO REITER, y QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos (órdenes de compra) de adquisición de las acciones de Banco Popular, realizadas por los demandantes, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad financiera demandada a restituir a los demandantes la cantidad de 59.012,65 euros, con más los intereses legales que correspondan desde las respectivas fechas de adquisición de las acciones, con devolución por parte de los demandantes de los rendimientos percibidos durante la vigencia de las acciones, si éstsos hubiesen existido, más los intereses legales desde la fecha de percepción, de haberse producido, y con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en la presente instancia.

2. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2022.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando la opinión de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

4. No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, debiendo entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso.

5. Por la parte actora arriba indicada se presentó demanda en la que se ejercitaba de forma principal la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y subsidiariamente la acción indemnizatoria o de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley de Mercado de Valores, ambas en relación a 67.000 acciones del BANCO POPULAR (en adelante, acciones POP) que había adquirido mediante diversas compras entre el 16 de noviembre de 2016 y el 9 de febrero de 2017 por cuanto, tras la resolución del banco acordada por la Junta Única de Resolución (JUR) el día 7 de junio de 2017, pasaron a valer cero euros, de ahí que reclame la devolución de los 59.012,65 euros pagados por estas acciones.

6. A dicha demanda se opuso la demandada alegando falta de legitimación pasiva y, en cualquier caso, porque negaba que las cuentas anuales o el folleto de la ampliación de capital del año 2016 contuvieran irregularidades tal y como demostraba la circunstancia de haber superado las diversas auditorías a las que fue sometida la entidad y los controles de la Comisión Nacional del mercado de Valores (CNMV), señalando que el colapso del Banco no fue una crisis de solvencia, sino una falta absoluta y sobrevenida de liquidez.

7. La sentencia de primera instancia estimó la demanda presentada al considerar legitimado al BANCO SANTANDER para soportar las acciones ejercitadas, y que las cuentas anuales eran inexactas, de forma que la información proporcionada al inversor había sido errónea e incompleta, y su consentimiento estaba viciado al tiempo de comprar las acciones.

8. La anterior resolución es recurrida en apelación por la parte demandada para insistir en (i) la falta de legitimación pasiva y alegar un error en la valoración de las pruebas tanto en (ii) la información proporcionada, que la actora no había acreditado que fuera errónea e incompleta, como en (iii) el error que decía haber sufrido el actor, que no era esencial ni excusable

SEGUNDO. Falta de legitimación pasiva

9. La sentencia de primera instancia, aun consciente de que las acciones habían sido adquiridas en Bolsa y con la intermediación de una entidad bancaria distinta, afirmó la legitimación pasiva de la recurrente porque era la entidad emisora de las acciones y la responsable del folleto de la ampliación de capital que contenía la información inexacta que indujo a error a la parte actora en el momento de comprar las acciones que son objeto de este procedimiento.

10. La parte recurrente insiste en su falta de legitimación pasiva porque la actora había adquirido a través de una entidad financiera distinta (CAIXABANK) y directamente en el mercado secundario (Bolsa)

11. Este primer motivo del recurso debe tener favorable acogida atendido el principio de relatividad de los contratos (art. 1.257 Cci) y que las acciones fueron compradas en Bolsa, a otros accionistas de identidad desconocida, sin intervención alguna de la entidad aquí demandada.

12. Esta falta de legitimación de las entidades emisoras de las acciones para erigirse en destinatarias de las acciones de nulidadinstada por el inversor cuando la adquisición de los títulos se ha operado en el mercado secundario quedó perfectamente explicada en la STS 371/19, de 27 de junio:

4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1.257 y 1.302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente ( Teodosio.) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista (...)

6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Teodosio. y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil. Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (...) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Teodosio. compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Teodosio. el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Teodosio. y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.

13. En consecuencia, con estimación del recurso en este punto, deberá dejarse sin efecto la declaración de nulidad contenida en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, junto con la acción de nulidad se ejercitaba también una acción indemnizatoria, que quedó imprejuzgada, por lo que seguidamente este Tribunal deberá acometer su estudio pues, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, el Tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar las acciones no resueltas en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que las ejercitó, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al Tribunal de segunda instancia. (v.gr., STS núm. 532/13 de Pleno de 19 de septiembre)

TERCERO. Exactitud de la información proporcionada y ausencia de error en el consentimiento

14. La acción indemnizatoria venía a tener el mismo fundamento que la acción de anulabilidad: se compraron acciones confiando en la información proporcionada al Mercado por el propio BANCO POPULAR, con especial mención al folleto de la OPS (Oferta Pública de Suscripción) de acciones que realizó el Banco en el año 2016 para ampliar su capital social en 2.500 millones de euros, información que no era correcta y determinó, en última instancia, la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR) en el marco de un procedimiento inédito hasta entonces en el sistema bancario español y europeo.

15. El banco recurrente, en consonancia con lo expuesto en su escrito de contestación, se queja de no haber acreditado la actora que las cuentas anuales del banco o el folleto de la ampliación de capital de 2016 contuvieran irregularidades y rechaza las afirmaciones de la sentencia apelada conforme era un hecho público y notorio, exento de prueba, o que el banco popular ocultó, con dolo activo, 'su verdadera situación financiera en las cuentas anuales y en la información suministrada en la comercialización de las acciones en relación a su situación patrimonial, presentándose con una aparente solvencia cuando en realidad no tenía suficiente liquidez, habiendo asimismo ocultado una importante fuga de capital en mayo de 2016', exponiendo a continuación las ' evidencias técnicas' que, a su juicio, avalaban que la información proporcionada reflejó en todo momento la imagen fiel de la sociedad, con especial mención a la auditora PricewaterhouseCoopers (PwC) y a la actuación del supervisor bancario, la CNMV, que siempre mostraron su absoluta conformidad con las cuentas anuales y el folleto de la ampliación de capital, reiterando que la parte actora no había demostrado que el activo del Banco fuera inferir a su pasivo, esto es, que estuviera en situación de insolvencia, y que la resolución del banco vino motivada única y exclusivamente por una 'salida masiva de depósitos', esto es, una crisis de liquidez, no de solvencia. También critica el informe pericial acompañado con la demanda, en especial cuando concluye que el fondo de comercio estaba erróneamente valorado, pues aplica retroactivamente la Circular 4/2016 cuando, el tiempo de la ampliación de capital, estaba vigente la Circular 4/2004. Y explica que las Cuentas Anuales de los años 2016 y 2017 fueron correctas, como demuestra que nunca fue necesario su 'reformulación' y si solo su 'reexpresión', que fue voluntaria tras advertir los servicios de Auditoria Interna del Banco errores en algunas partidas de los estados financieros, sin impacto significativo en las cuentas anuales ya aprobadas, recordando nuevamente como PwC y la CNMV mostraron su conformidad con la 'reexpresión' de las cuentas que hicieron los administradores, detallando a continuación en que consistieron estos ajustes financieros. Finalmente, niega la recurrente que el error padecido por la actora fuera esencial pues sabían que estaban comprando acciones, esto es, un producto sometido a diferentes riesgos, ni excusable, pues aun de aceptar teóricamente que los actores confiaron en el folleto de la ampliación, su simple lectura les hubiera permitido tomar conciencia de los riesgos que asumía.

16. Antes de entrar a examinar las cuestiones planteadas por la recurrente (básicamente, la calidad de la información proporcionada y la ausencia del error alegado), es forzoso recordar que la Audiencia provincial de A Coruña había planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, registrada como asunto C-410/20, por las dudas que le suscitaba la compatibilidad de las demandas de resarcimiento o de efecto equivalente basadas en una defectuosa información, con la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

17. El TJUE dictó su sentencia el 5 de mayo de 2022 y consideró contraria a la Directiva 2014/59/UE que ' con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores (...) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones,que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.'

18. Dicha conclusión venía asentada en la defensa de los objetivos de interés general de la Unión ('los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión', -aptdo. 36-), y en la prevalencia de la Directiva 2014/59 que, en un contexto económico excepcional, regula ' un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión (...) cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución' (aptdo. 37), de forma que 'excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones' (aptdo. 44)

19. Y termina señalando el TJUE que la propia Directiva 2014/59 establece 'un mecanismo de salvaguardia'cuando se constate que 'en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios', pues en tal caso ' se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario', sin que exista en autos la más mínima evidencia de que la resolución y liquidación del BANCO POPULAR conforme a la Ley Concursal, regulada hoy por el RDL 1/20, de 5 de mayo, hubiera reportado a los accionistas alguna ventaja patrimonial respecto del mecanismo comunitario aplicado

20. Más recientemente el Tribunal Supremo, que también tenía suspendido el R.C 2324/20 en espera del pronunciamiento del TJUE sobre el asunto C-410/20, ha dictado en Pleno el auto el 20 de julio de 2022 que acuerda inadmitir a trámite el recurso de casación presentado porque ' son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento' ( art. 34 de la Directiva 2014/59) de forma que ' cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior' (art. 53) y 'no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'(art. 60)

21. En definitiva, señala el Tribunal Supremo, que ' el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que 'quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad'.

22. En consecuencia, se está en el caso de estimar el recurso presentado pues desaparece el presupuesto esencial de la acción indemnizatoria que nos ocupa ya que la Directiva 2014/59 impide su ejercicio no solo frente a la entidad de crédito emisora del folleto, sino también contra la entidad que la suceda tras su resolución, tal y como ocurre en autos con la demandada BANCO SANTANDER que sucedió al BANCO POPULAR tras culminar el 7 de julio de 2017 la Comisión Rectora del FROB el proceso de resolución liderado desde Bruselas por la Junta Única de Resolución (JUR), debiéndose recordar que el FROB fue configurado por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, como la autoridad española de resolución ejecutiva, prevista en el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio, que estableció normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución.

23. En consecuencia, fallando el presupuesto de la acción de responsabilidad ejercitada, resulta ya innecesario entrar a examinar si concurrían los requisitos (acción culpable, resultado y nexo causal) que condicionan el éxito de la acción indemnizatoria, con especial mención a la acción culpable, que la sentencia apelada refería tanto al folleto ('la situación financiera de la entidad, que se describía en el folleto informativo, así como las perspectivas del emisor, no fueron en ningún caso reales, de forma que la imagen de solvencia publicitada y divulgada no se correspondía con la situación económica financiera real de la entidad') como a las cuentas anuales de ese mismo ejercicio ('tampoco se correspondía la información trasladada a los mercados con lo que, posteriormente, en fecha 3 de abril de 2017, BANCO POPULAR SA. comunicó, realizando una serie de ajustes en sus cuentas anuales sin llegar al punto de reformular las mismas')

24. No puede terminarse esta resolución sin hacer una breve referencia a las alegaciones finales efectuadas por las partes con ocasión de conocerse la sentencia del TJUE dictada en el asunto 410/20. El Banco demandado interesa la 'estimación automática del recurso pendiente' pues la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal de Justicia ha de ser necesaria y obligatoriamente aplicada con efectos erga omnespor todos los órganos judiciales de los Estados Miembros de la Unión Europea desde el día de su pronunciamiento ( art. 4 bis 1 de la LOPJ). Y el inversor demandante intentar eludir su aplicación alegando para ello (i) la falta de alegación de la extinción de la acción como excepción material o hecho impeditivo; (ii) la falta de aplicación de esta sentencia al caso concreto de autos porque el TJUE no trató la obligación incumplida de proporcionar una imagen fiel de la sociedad y solo abordó el supuesto de las compras en una ampliación de capital; (iii) la no retroactividad de la STJUE de 5 de mayo de 2022; y, por último, (iv) los actos propios vinculantes del BANCO SANTANDER.

25. En cuanto a que el BANCO SANTANDER no alegó la extinción de obligaciones derivada de una decisión de la JUR y que esta alegación, como hecho impeditivo que es, debió ser planteada por el banco en su escrito de contestación, baste señalar que dicho planteamiento no puede compartirse por cuanto son los accionistas del banco son los que prioritariamente deben soportar las pérdidas sufridas como consecuencia de la amortización de sus títulos por la aplicación del mecanismo comunitario de resolución de las entidades bancarias previsto en la Directiva 2014/59 y dado que dicho mecanismo excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad por su parte, bien sea por falta de legitimación activa, bien por la no concurrencia de los presupuestos procesales que condicionan la admisión de la demanda, los jueces y tribunales pueden y deben de entrar de oficio en su apreciación.

26. En cuanto a que la STJUE de 5 de mayo de 2022 no era de aplicación al presente procedimiento porque en aquella no se contemplaba ' la concreta obligación pura'que se enjuiciaba en autos, que era la de ofrecer una imagen fiel de la entidad cotizada a través de sus cuentas anuales, informes semestrales o folletos informativos, baste decir que en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de A Coruña cuestionaba la compatibilidad de las acciones indemnizatorias y de nulidad, en los términos arriba expuestos, con la Directiva 2014/59/UE que regulaba la resolución de las entidades financieras. Y concretamente planteaba dicha cuestión en relación a unas acciones suscritas con ocasión de una ampliación de capital que venía fundamentada en la Directiva 2003/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. En consecuencia, el TJUE en la sentencia que comentamos, ya tomó en consideración la obligación de proporcionar una imagen fiel de la entidad que señala la recurrente, pues dicha obligación ya venía contemplada en aquella Directiva, al disponer en su art. 5 que el folleto ' contendrá toda la información que (...) sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de todo garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible'.

27. También señalaba el recurrente que la sentencia del TJUE venía limitada a la responsabilidad por la información contenida en el folleto, al amparo de la Directiva 2003/71, y no era susceptible de aplicación analógica a las acciones que venían fundamentadas en la responsabilidad por cuentas anuales del artículo 124 de la LMV o la normativa europea a la que remite, la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado

28. Nuevamente tampoco puede compartirse este planteamiento porque aun siendo verdad que la sentencia del TJUE se centraba en la 'responsabilidad por folleto', lo cierto es que la misma trasciende del concreto supuesto en que fue planteada, de forma que la prevalencia de la Directiva 2014/59 puede generalizarse y hacerse extensiva a cualesquiera otros supuestos semejantes, como ocurre con la llamada 'responsabilidad por cuentas anuales', pues ' el carácter excepcional del régimen de insolvencia que establece la Directiva 2014/59 descarta la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución(apartados 36 y 37 de la STJUE de 5 de mayo de 2022, en relación con el apartado 45)', por lo que es de apreciar la identidad de razón (ex.art. 4.1 Cci) entre uno y otro supuesto para aplicar analógicamente esta doctrina jurisprudencial.

29. En lo que a la irretroactividad de la sentencias del TJUE se refiere, entiende la parte que la retroactividad de las resoluciones judiciales no puede ser absoluta cuando estas implican un interpretación jurisprudencial 'imprevisible', con cita de resoluciones de diferentes Tribunales (del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional, del TEDH...) que se han planteado dicha cuestión, pero al respecto baste señalar que sobre la Directiva 2014/59 no hay una jurisprudencia anterior que haya sido cambiada para plantearse si la sentencia del TJUE que nos ocupa es 'imprevisible'.

30. La parte recurrente señala que la actual Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que traspuso a nuestro ordenamiento la Directiva 2014/59, es la heredera o continuadora de la derogada Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y la jurisprudencia bajo el imperio de esta última norma no impedía a los inversores ejercitar acciones de nulidad o indemnizatorias frente a las entidades que sucedieron a las cajas de ahorro que a su amparo fueron objeto de resolución, tal y como ocurrió con las obligaciones subordinadas y los instrumentos híbridos de capital (participaciones preferentes), por lo que la sentencia del TJUE que comentamos seria novedosa e imprevisible respecto de la anterior doctrina jurisprudencial. Sin embargo, tampoco puede compartirse este planteamiento pues hay que insistir, el BANCO POPULAR ha sido la primera entidad financiera resuelta por la Junta Única de Resolución(JUR), que es la nueva autoridad de resolución de la Unión Europea y elemento clave de la Unión Bancaria y de su Mecanismo Único de Resolución, por lo que se trata en verdad de una situación sin precedentes hasta la fecha.

31. En consecuencia, debe estarse a la regla general conforme la jurisprudencia, en su función de complementar el ordenamiento jurídico (art. 6.1 Cci), resulta vinculante y debe observarse por los jueces y tribunales desde su pronunciamiento en todos aquellos supuestos de hecho a los que resulte de aplicación. Como señaló el propio ATS de 20 de julio de 2022, 'la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor', de donde resulta 'que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.'

32. También señala la recurrente que el BANCO SANTANDER, en aplicación de la doctrina de los actos propios, no puede negar ahora a los inversores unas acciones judiciales que, tan solo unos meses antes, reconocía y a las que obligaba a renunciar si querían beneficiarse de los 'bonos de fidelización' que puso en marcha tras la compra del BANCO POPULAR y para las que había hecho las oportunas provisiones contables en el pasivo de la sociedad.

33. Sin embargo, condicionar la contratación de unos bonos de fidelización a la renuncia de las acciones judiciales que pudiera asistir al inversor perjudicado, no entiende este Tribunal que genere per sela responsabilidad del banco pues, de entrada, quien ha privado de sus acciones judiciales a los inversores ha sido el TJUE, no la parte demandada, y porque lo que se busca con las provisiones es contabilizar un posible gasto y cubrirse frente a contingencias negativas que puedan afectar a la sociedad. Es decir, se ha limitado, conforme al principio de prudencia, a provisionar contablemente un evento incierto lo que, desde un punto de vista contable, no merece ningún reproche porque las provisiones, sean del tipo que sean, son partidas contables que ajustan a su valor actual los elementos de activo y de pasivo que integran un balance. Es decir, no es contradictorio ni puede generar razonablemente ninguna expectativa en un inversor que una empresa se dote de provisiones para cubrir una obligación o un gasto al que puede tener que hacer frente en el futuro

34. Finalmente, señala también la parte actora que se mantenga la suspensión del procedimiento en espera de que el tribunal Supremo dicte sentencia y se pronuncie sobre el alcance de esta sentencia del TJUE pero ya hemos dicho anteriormente que el Tribunal Supremo se pronunció sobre ella en su auto de 20 de julio de 2022

CUARTO. - Costas y depósito para recurrir.

35. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina que no sean impuestas a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi) así como la devolución del depósito exigido para recurrir por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

36. De igual modo, la estimación del recurso comportaría a su vez la desestimación de la demanda presentada pero atendida que tanto la STJUE como el auto del Tribunal Supremo son posteriores a las demandas presentadas, se está en el caso de considerar que existían dudas jurídicas que justifican su no imposición a ninguna de las partes

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por BANCO SANTANDER SA,este Tribunal acuerda:

I. Revocar la sentencia de 2 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CUATRO de Cornellà de Llobregat y, con desestimación de la demanda presentada por Jose Ramón y Azucena, absolver a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin costas del procedimiento a ninguna parte.

II. No imponer tampoco las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC) debiéndose interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.