Sentencia Civil Nº 495/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 404/2006 de 11 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00495/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 495/2006

En PONTEVEDRA, a once de Diciembre de dos mil seis.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 0489/05 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas (Rollo de Sala número 404/06 ) en el que son partes como apelante D.- Pedro Jesús ; y como apelada DÑA.- Pilar , que se personó en esta instancia representada por la Procuradora Dña.- María del Amor Angulo Gascón, siendo parte en los autos del MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de marzo de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Suárez, en nombre y representación de Dña. Pilar , frente a D. Pedro Jesús :

Debo declarar y declaro la disolución por divorcio, con todos los efectos legales, del matrimonio contraído por Dña. Pilar y D. Pedro Jesús el día 22 de diciembre de 1997.

1) Como medidas reguladoras de la situación familiar tras el divorcio, se acuerdan las siguientes:

· Se atribuye la guarda y custodia del menor habido del matrimonio Armando a la madre, Dña. Pilar , continuando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

· D. Pedro Jesús podrá estar con el menor y tenerlo en su compañía en los períodos y modo indicados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

· D. Pedro Jesús habrá de abonar en concepto de alimentos para si hijo Armando la cantidad de 165 euros mensuales, que se actualizará anualmente de forma automática según las variaciones que experimente el I.P.C., y que habrá de abonar D. Pedro Jesús por meses adelantados, en la cuenta bancaria que Dña. Pilar designe al efecto. Los gastos extraordinarios del menor serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores.

· Se establece una pensión compensatoria a cargo de D. Pedro Jesús y a favor de Dña. Pilar por importe de 120 euros mensuales durante un período de cinco años (60 mensualidades), cantidad ésta que será actualizada automáticamente cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC, y que deberá ser ingresada por D. Pedro Jesús por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Dña. Pilar designe al efecto.

· Se impone a D. Pedro Jesús la obligación de abonar las cuotas mensuales del préstamo hipotecario obtenido para la construcción de la vivienda, sin perjuicio de que cuando se proceda a la liquidación de la sociedad ganancial, se tenga en cuanta lo abonado al efecto de realizar las compensaciones a que hubiera lugar.

2) Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil de Salvaterra de Miño, donde consta inscrito en el Tomo NUM000 , página NUM001 , de la Sección 2ª, para que se practique la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Pedro Jesús , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA.- Pilar , y el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 14 de julio de 2006.

Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por la representación de D.- Pedro Jesús , por resolución de fecha 16 de octubre de 2006, se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los contenidos en la resolución impugnada, salvo lo que se dirá respecto a la cuantía de la pensión compensatoria.

PRIMERO.- Por el esposo demandado Pedro Jesús se apela sentencia de divorcio en materia de guarda y custodia, alimentos, abono de préstamo hipotecario y pensión compensatoria, con fundamento en los arts. 91 ss. y concordantes CC .

Con carácter previo y contestando a planteamiento de la parte apelada debe tenerse por correctamente preparado y admitido a trámite el recurso, entendiendo suficiente la expresión de que se impugna la parte dispositiva de la sentencia -contenida en escrito de 24.4.2006 -, a los efectos expresivos contenidos en el art. 457.2 LEC que, por ello y en aplicación del principio "pro actione", se considera respetado.

SEGUNDO.- Ya en el fondo del asunto debe refrendarse la adjudicación de guarda y custodia a la madre respecto al hijo menor Armando , en atención al mayor beneficio del niño, en aplicación del art. 92 CC ., y conforme peticionó el Ministerio Fiscal. Ello teniendo presente la corta edad actual -6 años- del hijo; el hecho de que su cuidado venga siendo asumido de forma habitual por la madre, en el domicilio y con la ayuda de los padres de la misma; la escasa presencia en el hogar del padre por lógicos motivos laborales; y sin que haya dejado de ponderarse por el Tribunal el distanciamiento del menor respecto a la hija del progenitor, Carolina , a quien tampoco puede cargarse, a su edad adolescente, el cuidado del niño con postergación de la madre.

TERCERO.- En el ámbito pecuniario debe partirse de los siguientes extremos principales, determinantes de capacidades económicas:

a) El esposo Pedro Jesús , de 40 años en la actualidad percibe en torno a 960 euros mensuales como oficial albañil, habiendo ostentado la titularidad de explotación ganadera que hoy se reduce a dos reses vacunas, no conociéndose beneficios. Vive con su hija Carolina en Paraños, en casa para cuya construcción el matrimonio solicitó préstamo hipotecario gravando inmueble privativo de la esposa, devengándose una amortización de 352,69 euros al mes, y utilizando vehículo C-15.

b) La esposa Pilar no trabaja, vive junto con Armando en el domicilio de sus padres. A sus 33 años tiene titulación de manipuladora de alimentos, percibe 416 euros por el alquiler de piso privativo de Vigo, y paga 232 euros mensuales en amortización de préstamo formalizado para adquisición de vehículo Opel Zafira, del que dispone. Y,

c) El hijo Armando , de 6 años, recibe enseñanza en Colegio Público, conviviendo, como se dijo, con su madre en casa de sus abuelos.

CUARTO.- Partiendo de lo dicho se ofrece razonable confirmar los moderados 165 euros fijados por alimentos del niño con independencia de mitad de gastos extraordinarios, y ratificar la obligación del esposo de asumir el abono de cuotas de amortización del préstamo hipotecario (352,69 euros al mes), precisamente invertido en la construcción de la vivienda que ocupa con su hija, y en justa correspondencia a la amortización de 232 euros que, con menos ingresos, afronta Pilar , en respecto de los arts. 91, 93 y 142 ss. CC .

Sin embargo se hace recomendable reducir de 120 a 90 euros mensuales, durante tres años, la pensión compensatoria, fijada al amparo del art. 97 CC . En este apartado se valoran los ocho años de constante matrimonio, los 33 años de la esposa -dedicada al cuidado de Carolina y Armando en tanto Pedro Jesús desarrollaba su trabajo cotidiano-, su buen estado de salud, la titulación de manipuladora de alimentos, el apoyo económico que viene recibiendo de sus padres, y la disposición en exclusiva propiedad de vivienda en Vigo que le reporta ya comentadas rentas, ello frente a la situación estable, aunque no desahogada, del esposo que, no se olvida, debe también atender al sostenimiento de hija adolescente de anterior matrimonio.

De ahí que, aun aceptando el desequilibrio causante de la pensión, ésta debe ser reducida en los términos expresados.

Se estima parcialmente, entonces, la apelación.

QUINTO.- Lo concluido, junto con la particular compleja naturaleza del objeto estudiado, propiciará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398.2 y 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Javier Zúñiga Caballero, en nombre de D. Pedro Jesús , y revocar parcialmente la sentencia impugnada, dictada en fecha 6 de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas , en el exclusivo sentido de reducir de 120 a noventa euros mensuales durante un período de TRES AÑOS la cuantía fijada por la resolución en concepto de pensión compensatoria. Ello manteniéndose en su integridad el restante contenido de la sentencia. Y sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.