Sentencia Civil Nº 495/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 719/2008 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 719/2008

DIVORCIO Nº 621/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 495/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 621/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona, a instancia de Dª. María Antonieta , contra D. Florentino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de abril de 2008, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Salgado Lafont, debo decretar el divorcio del matrimonio formado por Doña María Antonieta y Don Florentino , con los siguientes efectos legales:

1.- La guarda y custodia de la hija menor se otorga a la madre.

2.- El domicilio conyugal ubicado en Badalona, calle DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , escalera A se otorga en su uso a la madre e hija meitnras dure la guarda de ésta.

3.- En concepto de pensión alimenticia en favor de la hija, el padre deberá pagar la cantidad de 230 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, siendo actualizada anualmente, de acuerdo con la variacion al indice de precios al consumo que publica el I.N.E., o el organismo análogo que le sustituya. Los gastos extraordinarios que la menor pueda tener de educación, ocio y sanidad, no comprendidos estos últimos en le sistama público de la seguridad social serán satisfechos por ambos cónyuges por mitades, necesarios, y pactados por ambos.

4.- En cuanto al régimen de visitas en favor de a menor, el padre podrá estar en su compañía los fines de semana alternos desde el vierenes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, debiendo el padre reintegrar a la menor al domicilio materno.

El primer fin de semana en que comenzará a regir dicho régimen será el inmediato a la notificación de la presente resolución.

La recogida de la menor podrá hacerse a la misma salida del colegio, salvo pacto entre las partes.

Se determina un día intersemanal, que será pactado por los padre, y en su defecto el día miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Durante las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano la menor pasará la mitad de la mismas con cada progenitor. En el caso de las vacaciones de navidad se tendrá en cuenta que la menor pasará del día 25 al 31 con un progenitor y del 1 al 6 de enero con el otro, alternado cada año dichas fechas.

La esposa escogerá los años impares y el padre los pares También el día de navidad y el de reyes, pasará al menos dos horas con el progenitor con el que no esté en cada uno de los periodos mencionados.

No se hará pronunciamiento alguno en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de julio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Florentino la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado atribuir la guarda y custodia de la hija común a la madre, con un amplio régimen de visitas paternofilial y la cifra de 230 euros al mes a cargo del padre como pensión alimenticia para la hija común.

Solicita en su recurso la nulidad de actuaciones, pues no se le dio traslado del escrito de la actora en que, tras su contestación a la demanda, alegaba hechos nuevos. Solicita asimismo que a él se atribuya la guarda y custodia de la hija común, fijándose el régimen de visitas para la madre que ofrece en su escrito, que a él se atribuya el uso de la vivienda familiar y la madre contribuya en los alimentos de Ariadna; subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la guarda y custodia de la hija común a favor de la madre solicita que a él se atribuya el uso de la vivienda familiar.

La Sra. María Antonieta y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El derecho a un proceso respetando todas las normas y garantías procesales, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la L.O.P.J ., se entiende doctrinalmente que, forma parte en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución, y supone, básicamente el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, para ello además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectiva durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, por ello se considera transgredido cuando se quebrantan los principios contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución.

Pero no toda infracción de las normas procesales producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 , solo aquel que provoca: "que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2000 , "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, FJ 1 118/1997, FJ 2, y 26/1999, FJ 3 )", en definitiva solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso.

La jurisprudencia ha establecido, para que pueda afirmarse la existencia de indefensión, que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el vicio sea grave y esencial

b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2002

c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000

En el presente caso no concurren los referidos requisitos. Cuando la actora presentó el escrito tras la contestación a la demanda, que la representación del Sr. Florentino aduce que le ha producido indefensión, escrito en el que alega una nueva situación debido a los hechos acaecidos el 31 de julio cuando el demandado debía retornar a la hija común tras pasar las vacaciones con el padre, situación de determinó una inflexión en la relación paternofilial por la que Ariadna precisó la ayuda de una psicóloga, de quien se pedía que fuera citada a la Vista, escrito que se unió a las actuaciones, sin que el demandado recurriera tal resolución solicitando que se le diera un plazo para hacer manifestaciones. Además, el defecto formal se subsanó adecuadamente al inicio de la Vista por el Juzgador "a quo", concediendo al demandado el trámite correspondiente para hacer las manifestaciones sobre aquellos hechos nuevos alegados, tal como hizo el Letrado defensor del demandado en aquel momento procesal. Debe tenerse en cuenta que ha podido hacer nuevamente las manifestaciones oportunas en el escrito de conclusiones y en el recurso de apelación. Por todo ello, no considerando la producción de indefensión en el recurrente, no procede acordar la nulidad de actuaciones solicitada.

TERCERO.- Entrando en el fondo del recurso planteado, solicita el recurrente que a él se atribuya la guarda y custodia de la hija común Ariadna, nacida el 31 de mayo de 1997, por tanto de 12 años de edad en este momento, petición que no puede prosperar dada la situación fáctica que se produce en el presente caso.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que ha sido y es la madre quien en mayor medida se ha ocupado de Ariadna durante la convivencia matrimonial y quien en este momento puede dar mayor estabilidad a la menor. Los dos informes periciales elaborados por la psicóloga Sra. Irene (F. 97) y el Gabinete psicosocial (F. 149), de fecha 26 de febrero de 2008, coinciden en afirmar que la menor está muy unida a su madre, que es su referente mas significativo, y quien responde a sus necesidades afectivas, normativas y sociales, aunque ambos progenitores la cuidan y procuran que esté bien. Ariadna presenta en la actualidad un importante problema por el que precisa seguir tratamiento psicológico, pues el padre que no está asumiendo la separación de la pareja, no está preservándola de su propia situación emocional personal ni del conflicto de la pareja, lo que está produciendo a la menor una situación de angustia, con síntomas de indefensión, desvalimiento, tristeza, inseguridad y miedo. El demandado, dicen tales informes, está enquistado en las vivencias negativas vividas con la actora, y su rigidez le impide conectar con las necesidades emocionales y psicoafectivas de la menor, a la que trasmite sentimientos de tristeza y decepción, buscando en ella el soporte emocional que Ariadna no puede asumir, porque no se ve capaz y porque además, no le corresponde realizar esta función. Han de ser los adultos los soportes de los menores y no al revés. El demandado no ha elaborado la ruptura y no diferencia el rol de pareja del rol de madre de la Sra. María Antonieta . Este problema personal del Sr. Florentino , al que el Gabinete psicosocial aconseja la realización de una terapia, no solo por su propio bien, sino también por el bien de la relación para con su hija, está dificultando y perjudicando la buena relación que tenía con Ariadna, con la que tenía un trato diario, pues con ella comía cada día, desde que la pareja se separó, pues antes la menor comía cada día en el domicilio de los abuelos paternos.

El Sr. Florentino a pesar del contenido de los referidos informes, cuya atenta lectura se recomienda desde esta Sala, opta por descalificarlos, en especial el emitido por el Gabinete psicosocial, aduciendo que los profesionales que lo integran no están colegiados y llega a decir que su existencia es ilegal, por no existir regulación alguna en nuestro ordenamiento jurídico ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y a este respecto debe tenerse en cuenta que se trata de un organismo oficial dependiente de la Generalitat de Catalunya y cuya profesionalidad y ecuanimidad no se pone en duda por esta Sala.Su regulación viene fijada en el Decreto 197/2007 de 10 de septiembre de estructuración de la Secretaría de Relaciones con la Administración de Justicia, DOGC núm. 4967, de 13 de septiembre 2007 que en su artículo 13 entre otros, establece como funciones de la Subdirección General de Suport Judicial de la Direcció General de Recursos de l'Administración de Justicia, la de planificar y supervisar el funcionamiento de los equipos de asesoramiento técnico civil a los órganos judiciales y establecer los niveles de servicio en relación con las peticiones de asesoramiento técnico civil a los órganos judiciales.

CUARTO.- El argumento del recurrente sobre la incongruencia extrapetita de la sentencia sobre la atribución a la madre e hija del uso de la vivienda familiar, tampoco puede ser estimado.

Alega el Sr. Florentino que la actora no solicitó en su demanda que a ella le fuera atribuido el uso de la vivienda, petición que introdujo en el acto de la Vista, momento que considera el recurrente extemporáneo para incluir nuevas peticiones. Argumento que sería defendible sino se tratara de un pronunciamiento en materia de ius cogens.

La resolución de instancia no incurre en extrapetita pues no debe olvidarse que las medidas que afectan a menores de edad, deben siempre fijarse en interés de los mismos, con independencia incluso de los pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de mayo de 1983, del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1984 , por tanto no puede considerarse incongruente la sentencia que establece las medidas en función del principio del mayor beneficio del menor, pues el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones relativas a temas de derecho dispositivo, mientras que no es aplicable en lo concerniente a las medidas relativas a los hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio. El órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que no rige el principio de prohibición de la mutatio libeli, y por ello el Juez podía atribuir el uso de la vivienda familiar a favor de la progenitora custodia de la hija común con independencia de lo solicitado por los litigantes, si lo consideraba adecuado para la protección de la menor.

En este caso no obstante, no considera esta Sala que la protección de la menor precise de tal atribución del uso de la vivienda que en su día fue familiar, ya que dejó de tener tal naturaleza, quedando por tanto, desafectada de tal naturaleza, cuando madre e hija salieron del referido domicilio un año antes de la presentación de la demanda, pasando a vivir al domicilio de los abuelos maternos, que viven cerca del colegio de la menor. No queda por tanto, acreditada la necesidad de la vivienda para la menor, y asi lo entendió la actora cuando en su demanda no solicita que le sea atribuido su uso, por lo que no procede acordar su atribución a favor de la actora.

Tampoco debe atribuirse el uso de la referida vivienda al demandado pues no tiene una mayor necesidad del mismo que la actora, pues sus ingresos son superiores a los de la Sra. María Antonieta , tal como reconoció en su interrogatorio, por lo que debe desestimarse la petición que plantea de forma subsidiaria en su recurso.

QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Florentino contra la sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil ocho por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Badalona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a favor de la Sra. María Antonieta , que se deja sin efecto.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.