Sentencia Civil Nº 495/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 442/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00495/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 442 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a treinta de junio de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 84/2008 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLLADO VILLALBA seguido entre partes, de una como apelantes HABA TONSURADA, S.L. representado por la Procuradora Sra. Albite Espinosa y de otra, como apelados D. Tomás y Dª Maribel , representados por la Procuradora Sra. Cortés Galán. D. Jesús Ángel y Dª Sara , no se personan, sobre obligación de hacer.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLLADO VILLALBA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que teniendo por allanados a los codemandados HABA TONSURADA SL y D. Jesús Ángel y Dña Sara , actuando todos ellos bajo la representación de la Procuradora Dña Paloma Redondo Robles, frente a la demanda instada en su contra por la Procuradora Dña Begoña Puebla Gil en representación de los cónyuges D. Tomás y Dña Maribel , procede la CONDENA de los demandados a eliminar a su costa el desagüe de la parcela colindante de los codemandados que circula por la propiedad de los actores; todo ello con expresa imposición a HABA TONSURADA SL de todas las costas de esta instancia derivadas de su mala fé". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de HABA TONSURADA, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 30 de junio de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Collado Villalba, con fecha 14 de enero de 2009 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 84/2008 en el que era parte demandantes don Tomás y doña Maribel , en concepto de propietarios del chalet nº NUM000 situado en la parcela nº NUM001 dela Urbanización " DIRECCION000 " de Torrelodones (Madrid) y partes demandadas la constructora-promotora-vendedora de los chalets "Haba Tonsurada, S.L.", y los propietarios del chalet nº 27 colindante con el de los demandados que son don Jesús Ángel y doña Sara .

Alegaban los actores que la entidad demandada construyó ambos chalets, y debido a un atasco descubrieron que el desagüe de los demandados era el mismo que el de los demandantes, atravesando la parcela de éstos últimos, siendo una servidumbre de hecho y no aparente que la promotora vendedora y constructora nunca les comunicó, ni consta inscrita como tal. Por ello, solicitaban los actores en el suplico de su escrito de demanda que se condene a las demandadas a eliminar el desagüe indicado a su costa, reparando todo lo necesario en la parcela de los actores, bajo apercibimiento de ejecución sustitutoria, más costas.

Por auto de 24 de marzo de 2008 se admitió a trámite la demanda, ordenando el emplazamiento por 20 días de los demandados.

Por la demandada "Haba Tonsurada, S.L.", se presentó el día 8 de mayo de 2008 escrito de personación con allanamiento a las pretensiones de la demanda, solicitando que se impusieran las costas a la parte demandante.

Los codemandados don Jesús Ángel y doña Sara también se presentó escrito en fecha 28 de julio, bajo la misma representación y defensa de la codemandada, formulando idéntica contestación con allanamiento a las pretensiones de la actora y solicitando la imposición a la parte actora de las costas causadas.

La Juzgadora de instancia, con fecha 14 de enero de 2009 se dictó sentencia cuyo fallo fue del tenor literal siguiente: " Que teniendo por allanados a los codemandados Haba Tonsurada, S.L., y don Jesús Ángel y doña Sara , actuando todos ellos bajo la representación de la Procuradora doña Paloma Redondo Robles, frente a la demanda instada en su contra por la Procuradora doña Begoña Puebla Gil en representación de los cónyuges don Tomás y doña Maribel , procede la condena de los demandados a eliminar a su costa el desagüe de la parcela colindante de los codemandados que circula por la propiedad de los actores; todo ello con expresa imposición a Haba Tonsurada, S.L., de todas las costas de esta instancia derivadas de su mala fé".

Contra la citada sentencia se alza la entidad "Haba Tonsurada, S.L.", alegando, en síntesis, que apela la sentencia únicamente por las costas causadas en primera instancia, porque a su entender de conformidad con el artículo 395 de la LEC , no tiene por qué ser condenada a su pago por cuanto se allanó antes de contestar la demanda sin existir un requerimiento fehaciente en autos realizado con anterioridad a la interposición de la demanda; por otro lado, hace referencia a la cuantía de la demanda, manifestando que debe establecerse en la cantidad de 1.117,65 euros, que es el presupuesto que consta en autos para realizar la solicitud de una obligación de hacer, solicitando la revocación de la sentencia de instancia en ese sentido. Los demandantes don Tomás y doña Maribel se opusieron al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Respecto de la cuantía de la demanda, en el presente caso no nos hallamos ante una simple obligación de hacer. Se ha de tener en cuenta que la obra que se solicitaba en la demanda era como consecuencia de la declaración de improcedencia de una servidumbre de hecho impuesta por la promotora- constructora- vendedora sin consentimiento de la demandante.

La sentencia de instancia, teniendo en cuenta lo anterior, consideró correcta la fijación de la cuantía de conformidad con lo indicado en el Fundamento de Derecho IV de la demanda, esto es, 33.985,52 euros, ya que versado el litigio sobre una servidumbre, de acuerdo con la regla 5 del artículo 252 de la LEC se había valorado en la vigésima parte del valor del chalet de los actores al no poder establecerse de otra forma. Por otro lado, los demandados en sus escritos de personación y allanamiento no se opusieron a la cuantía, siendo una cuestión nueva que adujeron en la audiencia a la que fueron convocados. En consecuencia, procede mantener la cuantía de la demanda en 33.985,52 euros.

TERCERO.- El artículo 395 de la LEC establece que pese al allanamiento, procederá imponer las costas cuando razonadamente se aprecie mala fe en el demandado.

En cuanto a la imposición de costas en primera instancia, la decisión de la Juzgadora de instancia debe mantenerse. Se ha de tener en cuenta que la codemandada "Haba Tonsurada, S.L.", fue la promotora-constructora de ambas viviendas y la que generó las infraestructuras que afectaban a los desagües. En la compraventa no se mencionaba la servidumbre, ya que se transmitía el inmueble libre de otras cargas y gravámenes distintos a los mencionados. Los demandados se comunicaron con la constructora sobre la arqueta de saneamiento solicitando una solución, por lo que se halla justificada la imposición de las costas de primera instancia a la demandada "Haba Tonsurada, S.L.", debiendo desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzad a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recuso de apelación interpuesto por la representación procesal de Haba Tonsurada, S.L., frente a la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera instancia número 3 de los de Collado Villalba en los autos de juicio ordinario seguidos al número 84/2008 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.